PENEGAKAN HUKUM OLEH HAKIM YANG POSITIVISTIK TERHADAP NILAI-NILAI BUDAYA DALAM MASYARAKAT
(Suatu tinjauan Sosiologis)
BAB I
PENDAHULUAN
A. LATAR BELAKANG
Keadaan Indonesia pada masa lalu telah melahirkan berbagai pergulatan pemikiran, termasuk dalam lingkup hukum dan ilmu hukum. Keadaan masa lalu tersebut, awalnya muncul dari aliran positivistik yang sangat mempengaruhi keluarga hukum Eropa-Kontinental, atau yang lebih dikenal dengan sistem civil law, hingga akhirnya berpengaruh juga pada sistem hukum Indonesia. Civil law dikembangkan dari hukum-hukum yang tertuang dalam Corpus Iuris Civilis yang dikodifikasi pada masa Kaisar Yustitianus. Sistem hukum ini berkembang dari Romawi, terus diikuti oleh Jerman dan selanjutnya Perancis, karena Belanda pernah menjadi jajahan Perancis pada masa Napoleon Bonaparte maka Belanda pun memakai sistem hukum ini, akibat kolonialisme Belanda di Indonesia, maka Indonesia juga penganut sistem hukum civil law.[1] Ada usaha dari pemikir hukum untuk menawarkan gagasan agar persoalan hukum di negeri ini tidak menemui “jalan buntu.” Hukum dibuat untuk dilaksanakan. Hukum tidak dapat lagi disebut sebagai hukum, apabila hukum tidak dilaksanakan. Oleh karena itu, hukum dapat disebut konsisten dengan pengertian hukum sebagai sesuatu yang harus dilaksanakan. Hukum terutama dapat dilihat bentuknya melalui kaidah-kaidah yang dirumuskan secara eksplisit. Didalam kaidah-kaidah atau peraturan-peraturan hukum terkandung tindakan - tindakan yang harus dilaksanakan, seperti penegakan hukum. Pertanyaan logis yang kemudian muncul adalah, siapakah yang akan melaksanakan semua tindakan tersebut? Hukum dalam wujudnya sebagai peraturan, jelas tidak melakukan semuanya. Dari sinilah masuknya peranan para penegak hukum yang tidak lain adalah manusia - manusia. Apabila disini dilibatkan tingkah laku manusia, maka sesungguhnya hanya merupakan kelanjutan saja dari metode yang dipakai. Dalam perumusannya yang negatif, metode tersebut monolak cara pengkajian hukum yang didasarkan dengan apa yang tertera secara hitam-putih berupa peraturan hukum. Metode yang lazim disebut sebagai normatif-dogmatis, bertolak dari keharusan - keharusan yang tercantum dalam peraturan hukum dan menerimanya sebagai kenyataan.
Namun, dalam kenyataannya pendekatan ini memiliki kelemahan atau kekurangan karena tidak dapat menjelaskan kenyataan-kenyataan hukum secara memuaskan, terutama ketika praktek hukum tidak sesuai dengan aturan-aturan hukum yang tertulis. Seperti ketika prinsip hukum undang-undang menyatakan bahwa hukum tidak boleh berlaku diskriminiatif atau equality before the law, hukum tidak boleh saling bertentangan, siapa yang bersalah harus dihukum, hukum harus ditegakkan sekalipun langit akan runtuh dan sebagainya, namun kenyataannya terdapat kesenjangan (gap atau diskrepansi) dengan kenyataan hukum yang terjadi. Sehingga pada praktiknya, hakim di Indonesia umumnya hanya menjadi corong undang-undang.[2] Kebanyakan hakim selalu berpandangan positivisme bahwa apa yang sudah diatur oleh undang-undang itu adalah hukum. Padahal hukum adat juga merupakan sumber hukum tidak tertulis yang diakui dan dijadikan pedoman hidup dalam masyarakat. Terutama masyarakat tradisional, yang jauh dari hiruk pikuk perkotaan dan tidak memiliki latar belakang pendidikan terutama pendidikan tentang hukum, dalam hal ini adalah hukum modern sebagaimana tertuang dalam peraturan perundang-undangan. Sehingga terkadang apa yang menurut hukum adat itu merupakan suatu hal yang biasa bagi masyarakat adat ternyata hal tersebut telah melanggar ketentuan hukum tertulis, dan terlebih lagi bahwa perbuatan tersebut harus dijatuhi dengan sanki pidana sebagaimana tercantum dalam ketentuan peraturan perundang-undangan.
B. PERUMUSAN MASALAH
Berdasarkan uraian latar belakang diatas, maka permasalahan yang akan dibahas adalah sebagai berikut : “Bagaimanakah Penegakan Hukum Oleh Hakim Dalam Berpikir Positivistik Terhadap Nilai-Nilai Budaya Dalam Masyarakat?”
C. KERANGKA TEORITIS
1. Positivistime Hukum
Secara embrional positivisme hukum lahir dari rahim positivisme, suatu paham falsafah yang berkembang di Eropa Kontinental, khususnya di perancis dengan dua eksponennya yang terkenal, yaitu Henry Saint-Simon (1760-1825) dan August Comte (1798-1857). Dalam Positivisme hukum-hukum yang berlaku dalam ilmu pengetahuan alam dirumuskan dengan anggapan bahwa alam dapat diidentifikasi dan hasilnya tidak tergantung dan ruang dan waktu. Positivisme ini berkembang akibat perjuangan gigih dari August Comte. Comte mengatakan terdapat hukum perkembangan yang menguasai manusia dan segala gejala hidup bersama, dan itu mutlak. Inilah yang oleh Comte disebut hukum tiga tahap. Artinya, tiap-tiap masyarakat mesti melalui tiga tahap itu, pertama, tahap teologis, kedua, tahap metafisik, dan ketiga, tahap positif. Pada tahap teologis, manusia percaya pada kekuatan-kekuatan ilahi dibelakang gejala-gejala alam. Sedangkan pada tahap metafisik ini dimulailah kritik terhadap segala pikiran termasuk teologis. Ide-ide teologi diganti dengan ide-ide abstrak dari metafisika. Adapun pada tahap positif gejala-gejala tidak diterangkan lagi oleh suatu idea alam yang abstrak, tetapi gejala diterangkan melalui gejala lain dengan mendapati hukum diantara gejala-gejala bersangkutan. Hukum-hukum tersebut sebenarnya merupakan bentuk relasi yang konstan diantara gejala-gejala tersebut.
Pemikiran positivisme hukum ini kemudian digunakan dalam hukum sehingga menjelma menjadi aliran positivisme hukum. Aliran ini lahir pada abad ke-19. Dua eksponen yang utamanya yang terkenal adalah John Austin dan Hans Kelsen. Austin mengatakan bahwa hukum itu tidak lain adalah perintah penguasa. Austin memperkenalkan tiga faham pokok diseputar positivisme hukum; (1) kekuasaan yang tertinggi yang ada dalam suatu Negara adalah satu-satunya sumber hukum. Hukum adalah perintah dari suatu politik yang berdaulat dalam suatu Negara, (2) Hukum merupakan sistem logika yang bersifat tetap dan tertutup (close logical system). Sebagai objek kajian, hukum harus dilepaskan dari unsur nilai, dan (3) Hukum haruslah memenuhi unsur perintah, sanksi, kewajiban dan kedaulatan. Apabila tidak memenuhi persyaratan tersebut, tidak bisa dikategorikan hukum sebagai hukum tetapi moral positif.
Sementara itu, Kelsen terkenal dengan teori hukum murninya (the pure theory of law). Klesen mengatakan bahwa teori hukum harus dibedakan dari hukum itu sendiri, hukum harus diseragam dalam arti dapat diterapkan pada semua waktu dan tempat, hukum harus dilepaskan dari anasir-anasir politik dan dipisahkan dari moral; dengan kata lain hukum harus benar-benar murni dan hukum merupakan pencerminan dari proposisi yang “seharusnya”. Konsep yang dibangun oleh aliran positivisme hukum ini menghendaki dilepaskannya pemikiran metayuridis mengenai hukum sebagaimana dianut oleh para eksponen aliran hukum kodrat. Karena itu, setiap norma hukum haruslah eksis dalam alamnya yang objektif sebagai norma-norma yang positif (all law is enacted law), ditegaskan sebagai wujud kesepakatan kontraktual yang konkrit antara warga masyarakat. Hukum tidak lagi dikonsepsikan sebagai asas-asas moral metayuridis yang abstrak tentang hakikat keadilan, melainkan ius yang telah mengalami positivisasi sebagai lege atau lex, guna mengenai apa yang terbilang hukum dan apa pula yang sekalian normatif harus dinyatakan sebagai hal-hal yang bukan terbilang hukum.[3] Dapat dikatakan, aliran positivisme yuridis menyatakan hukum hanya ditangkap sebagai aturan yuridis. Hukum yang sah adalah hukum yang dibuat oleh negara, jika hukum telah dibuat oleh negara maka rakyat wajib mematuhinya, jika tidak dipatuhi akan menerima sanksi. Adil atau tidak bukanlah persoalan, relevan atau tidak bukanlah urusan hukum, yang penting adalah sah atau tidaknya secara yuridis. Hukum bukanlah dasar dalam kehidupan sosial, bukan pula bersumber dari jiwa bangsa, tapi hukum itu ada karena bentuk positifnya dari yang berwenang.[4] Selain itu, aliran teori hukum murni berpendapat, bahwa norma memberikan arahan atau ancangan pada manusia dalam bertindak. Hukum positif merupakan sebuah tatanan normatif yang mengatur sikap tindak manusia dalam cara tertentu.[5]
Disamping itu, dalam konteks positivisme hukum oleh Hart (Dias, 1976) diartikan antara lain :
1. Hukum adalah perintah;
2. Keputusan dapat dideduksikan secara logis dari peraturan yang sudah ada lebih dulu, tanpa perlu menunjuk kepada tujuan-tujuan sosial, kebijakan serta moralitas;
3. Penghukuman secara moral tidak dapat ditegakkan dan dipertahankan oleh penalaran rasional, pembuktian atau pengujian
4. Hukum yang di undangkan/ditetapkan/positum harus dipisahkan dari hukum yang seharusnya diciptakan/diinginkan.[6]
Aliran positivisme hukum telah memperkuat pelajaran legisme, yaitu suatu pelajaran yang menyatakan tiada hukum diluar undang-undang menjadi sumber hukum satu-satunya. Undang-undang dan hukum identik. Legisme hukum tidak sama dengan positivisme hukum, karena pada legisme hukum hanya menganggap undang-undang saja sebagai suatu sumber hukum, sedangkan pada positivisme hukum tidak hanya membatasi undang-undang saja sebagai sumber hukum, tetapi juga kebiasaan, adat yang baik, dan pendapat masyarakat. Dalam memutuskan perkara, ajaran positivisme hukum megutamakan penemuan hukum dan kepastian hukum. Aliran legisme bersumber pada teori-teori perjanjian Negara seperti yang dibentangkan oleh Thomas Hobbes, yang menghendaki suatu pemerintahan yang absolute dan hanya kehendak pemerintah itulah hukum.[7]
2. Penegakan Hukum
Penegakan hukum sebagai sarana untuk mencapai tujuan hukum, maka sudah semestinya seluruh energi dikerahkan agar hukum itu mampu bekerja mewujudkan nilai-nilai moral dalam hukum. Adanya, kegagalan penegakan hukum di era reformasi karena gagalnya pemerintahan era reformasi tersebut untuk mewujudkan nilai-nilai hukum tersebut, dapat dikatakan era reformasi hukum masih sangat miskin implementasi terhadap nilai-nilai moral akan berjarak serta terisolasi dari masyarakatnya. Sebagaimana dikatakan Ufran:
“Penegakan hukum merupakan rangkaian proses untuk menjabarkan nilai, ide, cita yang cukup abstrak yang menjadi tujuan dari hukum. Tujuan hukum atau cita hukum memuat nilai-nilai moral, seperti keadilan dan kebenaran. Nilai-nilai tersebut harus mampu diwujudkan dalam realitas nyata. Eksistensi diakui apabila nilai-nilai moral yang terkandung dalam hukum tersebut mampu diimplementasikan atau tidak”.[8]
Sedangkan menurut Soerjono Soekanto:
“Secara konsepsional, maka inti dan arti penegakan hukum terletak pada kegiatan menyerasikan hubungan nilai-nilai yang dijabarkan di dalam kaidah-kaidah yang mantap dan mengejawantah dan sikap tindak sebagai rangkuman penjabaran nilai tahap akhir, untuk menciptakan, memelihara dan mempertahankan kedamaian pergaulan hidup.Penegakan Hukum sebagai suatu proses yang pada hakekatnya merupakan diskresi menyangkut pembuatan keputusan yang tidak secara ketat diatur oleh kaidah hukum, akan tetapi mempunyai unsur penilaian pribadi dan pada hakekatnya diskresi berada diantara hukum dan moral”[9]
Jika kita berbicara tentang penegakan hukum pidana ada beberapa teori yang menyertainya antara lain :[10]
1. Teori mutlak (pembalasan), penganutnya Immanuel Kant, Hegel, Herbart, Stahl. Teori ini teori tertua (klasik) berpendapat bahwa dasar keadilan hukum itu harus dalam perbuatan jahat itu sendiri. Seseorang mendapat hukuman karena ia telah berbuat jahat. Jadi hukuman itu melulu untuk menghukum saja (mutlak) dan untuk membalas pebuatan itu (pemabalasan).
2. Teori relative (teori tujuan), teori ini berpendapat dasar hukum bukanlah pembalasan tetapi lebih kepada maksud/tujuan hukuman, artinya tujuan ini mencari manfaat daripada hukuman. Beberapa doktrin mengajarkan yaitu diantaranya tujuan hukuman untuk mencegah kejahatan baik pencegahan umum (algemene crime) maupun pencegahan khusus (special crime). Selain itu, terdapat paham lain yaitu tujuan hukuman adalah untuk membinasakan orang yang melakukan kejahatan dari pergaulan masyarakat, tujuan pelaksanaaan daripada hukuman terletak pada tujuan hukuman. Akan tetapi disamping teori relative ini ini masih dikenal lagi Teori relative modern, penganutnya Frans Von Lizt, Van Hommel, D. Simons. Teori ini berpendapat dasar hukuman adalah untuk menjamin ketertiban hukum. Pokok pangkalnya adalah Negara, dimana negara melindungi masyarakat dengan cara membuat peraturan yang mengandung larangan dan keharusan yang berbentuk kaidah/ norma.
3. Teori gabungan (1 dan 2), menurut teori ini dasar hukuman adalah terletak pada kejahatan sendiri yaitu pembalasan atau siksaan (teori mutlak) tetapi disamping itu diakuinya dasar-dasar tujuan daripada hukuman. Penganut aliran ini diantaranya adalah Binding.
Menurut Satjipto Rahardjo, penegakan hukum merupakan suatu usaha untuk mewujudkan ide-ide dan konsep-konsep menjadi kenyataan. Penegakan hukum adalah suatu proses untuk mewujudkan keinginan-keinginan hukum menjadi kenyataan. Yang disebut sebagai keinginan hukum disini tidak lain adalah pikiran-pikiran pembuat undang-undang yang dirumuskan dalam peraturan-peraturan hukum itu. Pembicaraan mengenai proses penegakan hukum ini menjangkau pula sampai kepada pembuatan hukum. Perumusan pikiran pembuat undang-undang (hukum) yang dituangkan dalam peraturan hukum akan turut menentukan bagaimana penegakan hukum itu dijalankan.”[11] Penegakan hukum dengan mempunyai sasaran agar orang taat kepada hukum. Ketaatan masyarakat terhadap hukum disebabkan tiga hal yakni: (1) takut berbuat dosa; (2) takut karena kekuasaan dari pihak penguasa berkaitan dengan sifat hukum yang bersifat imperatif; (3) takut karena malu berbuat jahat. Penegakan hukum dengan sarana non-penal mempunyai sasaran dan tujuan untuk kepentingan internalisasi.[12]
Dalam proses penegakan hukum banyak faktor yang mempengaruhi bekerjanya hukum. Robert B. Seidman,[13] mengemukakan teorinya tentang faktor-faktor bekerjanya hukum ialah menyatukan tiga kekuatan antara lain, kekuatan pembuat undang-undang dalam hal ini adalah legislatif, kekuatan pelaksana undang-undang dalam hal ini adalah eksekutif dan kekuatan sosial lain yaitu pemegang peran atau masyarakat yang dalam hal ini adalah menyangkut kesadaran hukum masyarakat.
3. Hukum Dan Nilai-Nilai Dalam Masyarakat
Parson mengatakan, bahwa yang disebut norma itu adalah suatu deskripsi tertulis mengenai suatu rangkaian perbuatan yang konkrit dan yang dipandang sebagai suatu hal yang diinginkan (desirable). Deskripsi masih dikombinasikan dengan suatu paksaan untuk mendorong agar perbuatan-perbuatan tertentu dikemudian hari mencocoki perbuatan yang dikehendaki. Lain hal lagi dengan Holmans yang mengatakan bahwa suatu norma adalah suatu pernyataan (statement) yang dibuat oleh anggota suatu kelompok, tidak perlu seluruhnya yang mengatakan bahwa para anggotanya seyogyanya dalam keadaan tertentu bertingkah laku menurut cara yang tertentu. Para angota yang membuat pernyataan itu berpendapat bahwa adalah suatu hal yang memberikan kepuasan (rewarding) apabila perbuatan-perbuatannya sendiri dan orang lain sampai dengan taraf yang tertentu akan bersesuaian dengan tingkah laku ideal yang dilukiskan oleh norma bersangkutan.
Seperti halnya dengan norma, maka nilai itu diartikan sebagai suatu pernyataan tentang hal yang diinginkan oleh seseorang. Norma dan nilai menunjuk pada hal yang sama tetapi dari sudut pandangan yang berbeda. Norma itu mewakili suatu perspektif sosial, sedangkan nilai melihatnya dari sudut perspektif individual. Hal yang menarik dikatakan oleh John Finley Scott adalah, bahwa manusia sebagai makhluk yang bermasyarakat memberikan respons yang sangat kuat terhadap interaksinya yang sangat kuat terhadap interaksi yang dilakukannya dengan sesama anggota masyarakat yang lain, sehingga nilai yang olehnya dipandang sebagai paling kuat lazimnya bersifat sosial pula. Dalam hubungan ini maka dengan perkataan lain hendak dikatakan, bahwa norma-norma itu sekaligus nilai-nilai yang baginya terkuat.
Lon L. Fuller melihat hukum itu sebagai suatu usaha mencapai tujuan tertentu (purposeful enterprise). Oleh karena tekanan disini adalah pada usaha, maka dengan sendirinya ia mengandung resiko kegagalan. Keberhasilan usaha tersebut tergantung pada energi, wawasan (insight), intelegensia dan kejujuran (conscientiousness) dari mereka yang harus menjalankan hukum itu.
Schuyt berpendapat pula, bahwa hukum itu mengandung dalam dirinya nilai-nilai yang intrinsik, sehingga hukum itu dapat disebut sebagai suatu sistem yang intrinsik. Kehidupan hukum suatu bangsa ditentukan oleh “pandangan Gestalt”-nya (Gestal visie) mengenai hukum dan ini bertolak dari nilai-nilai yang dipandangnya intrinsik ada pada hukum. Apa yang nantinya diwujudkan sebagai hukum didalam masyarakat yang bersangkutan tergantung dari titik tolak pandangannya mengenai apa saja yang termasuk dalam nilai-nilai itu. Didalam pembicaraan mengenai hukum, maka nilai-nilai tersebut berkembang menjadi antara hukum dan moral. Oleh Schuyt moral itu dibedakan didalam formal dan material.
Philip Selznick di dalam bukunya Law, Society, and Industrial Justice, yang berpendapat bahwa hukum itu erat sekali berkaitan dengan usaha untuk mewujudkan nilai-nilai tertentu. Selznick mengatakan, bahwa dewasa ini dapat dikenali konflik antara dua pandangan dalam hukum, yang pertama melihat hukum sebagai sesuatu yang harus diterima begitu saja; sedangkan yang kedua, yang berpandangan idealistis berpendapat, bahwa hukum itu mencita-citakan tercapainya tujuan-tujuan moral. Pandangan yang pertama juga disebut sebagai fungsional dan melihat hukum sebagai sarana untuk menyelesaikan problem-problem praktis. Berlainan dengan itu maka pandangan idealis menggantungi hukum dengan harapan dan janji.[14]
BAB II
PEMBAHASAN
A. POSITIVISME PENEGAKAN HUKUM OLEH HAKIM
Supremasi hukum merupakan titik tolak penegakan hukum positif, maka hukum adalah di atas segala-galanya. Berdasarkan cirinya yang dibuat oleh legislatif, maka hukum positif merupakan produk politik, karena lagislatif lahir dari proses politik. Sebagai produk politik, maka hukum amat kental dengan kepentingan, rasanya pandangan equality before the law akan sulit diterapkan, sebab logika politik adalah harus ada yang berkuasa dan ada yang dikuasai. Akibatnya hukum akan memandang status sosial subjek hukum, penegakan hukumpun akan mengalami diskriminasi terhadap manusia itu sendiri.[15] Untuk itu, hakim adalah figur sentral dalam proses peradilan, senantiasa dituntut untuk membangun kecerdasan intelektual, terutama kecerdasan emosional, kecerdasan moral dan spiritual, jika kecerdasan intelektual, emosional, dan moral spiritual terbangun dan tepelihara dengan baik bukan hanya akan memberikan manfaat kepada diri sendiri, tetapi juga akan memberikan manfaat bagi masyarakat dalam konteks penegakan hukum.[16] Maka, hakim harus senantiasa melengkapi diri dengan ilmu hukum, teori hukum dan filsafat hukum serta hakim tidak boleh membaca hukum itu hanya secara normatif saja, oleh sebab itu hakim dituntut untuk dapat melihat hukum itu secara lebih dalam, lebih luas, dan lebih jauh kedepan dan harus mampu melihat hal-hal yang melatarbelakangi suatu ketentuan-ketentuan tertulis, serta pemikiran-pemikiran apa yang ada dalam ketentuan itu, dan bagaimana rasa keadilan dan kebenaran yang ada dalam masyarakat.
Dalam Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2004 tentang Kekuasaan Kehakiman sebagai hasil perubahan dari Undang-Undang Nomor 14 Tahun 1970 dan kemudian di ubah lagi dalam UU No.48 Tahun 2009, dengan jelas dan tegas termuat dalam Pasal 5 ayat (1) dinyatakan bahwa:
"Hakim dan hakim konstitusi wajib menggali, mengikuti, dan memahami nilai-nilai hukum dan keadilan yang hidup dalam masyarakat".
Kata menggali mengasumsikan bahwa hukumnya itu ada, tetapi tersembunyi, agar sampai pada permukaan masih harus digali. Jadi hukumnya itu ada tetapi masih harus digali, dicari dan diketemukan, bukannya tidak ada, kemudian lalu diciptakan. Scholten mengatakan bahwa didalam perilaku manusia itu sendirilah terdapat hukumnya. Sedangkan setiap saat manusia dalam masyarakat berperilaku, berbuat atau berkarya, oleh karena itu hukumnya sudah ada, tinggal menggali, mencari atau menemukannya.[17]Tersirat secara yuridis maupun filosofis, bahwa hakim mempunyai kewajiban atau hak untuk melakukan penemuan hukum dan penciptaan hukum, agar putusan yang diambilnya dapat sesuai dengan hukum dan rasa keadilan masyarakat. Ketentuan ini berlaku bagi semua Hakim dalam semua lingkungan peradilan dan dalam semua tingkatan.
Montesquieu menyatakan, ada tiga bentuk negara dan pada setiap negara terdapat penemuan hukum yang cocok untuk masing-masing bentuk negaranya. Dalam ètat despotique yang tidak ada undang-undang. Disini hakim dalam mengadili setiap peristiwa individual didasarkan atas apresiasi pribadinya secara arbitrer sehingga terjadi penemuan hukum secara “otonom mutlak”. Sedangkan di dalam negara ètat republicain, terdapat penemuan hukum yang heteronom: di mana hakim menerapkan undang-undang menurut bunyinya. Sedangkan dalam ètat monarchique, meskipun hakim berperan sebagai corong undang-undang, tetapi dapat menafsirkan dengan mencari jiwanya. Di sini terdapat sistem penemuan hukum yang bersifat heteronom dan otonom. Di Indonesia mengenal penemuan hukum heteronom dan otonom[18] sehingga karenanya apabila dihadapkan suatu kasus sesulit apapun hakim wajib menemukan hukumnya, baik melalui terobosan hukum (contra legem), atau melalui konstruksi hukum (rechts construksi), baik dengan cara menafsirkan hukum yang sudah ada maupun dengan cara menggali nilai-nilai yang hidup dalam masyarakat. Peranan hakim disini lebih bersifat otonom. Agar putusan yang dijatuhkan dapat dipertanggungjawabkan baik secara yuridis maupun secara moral, maka dalam menghadapi fakta konkrit, hakim harus mampu menemukan hukumnya melalui interpretasi.
Selanjutnya, Pasal 10 UU No.48 Tahun 2009, menyatakan bahwa:
“Pengadilan dilarang menolak untuk memeriksa, mengadili, dan memutus suatu perkara yang diajukan dengan dalih bahwa hukum tidak ada atau kurang jelas, melainkan wajib untuk memeriksa dan mengadilinya.”
Ketentuan Pasal tersebut diatas mengisyaratkan kepada hakim bahwa apabila terjadi suatu peraturan perundang-undangan belum jelas atau belum mengaturnya, maka hakim harus bertindak atas inisiatifnya sendiri untuk menyelesaikan perkara tersebut. Dalam hal ini hakim harus berperan untuk menentukan apa yang merupakan hukum, sekalipun peraturan perundang-undangan tidak dapt membantunya. Tindakan hakim inilah yang dinamakan penemuan hukum. Selanjutnya, ketentuan Pasal tersebut memberikan makna kepada hakim sebagai organ utama dalam suatu penagdilan dan sebagai pelaksana kekuasaan kehakiman yang dianggap memahami hukum, untuk menerima, memeriksa, mengadili suatu perkara, sehingga dengan demikian wajib hukumnya bagi hakim untuk menemukan hukumnya dengan menggali hukum yang tidak tertulis untuk memutuskan suatu perkara berdasarkan hukum sebagai seorang yang bijaksana dan bertanggung jawab.
Menurut Bagir Manan, ada beberapa asas yang dapat diambil dari ketentuan Pasal 16 ayat (1) Undang-Undang No.4 Tahun 2004 (sekarang Pasal 10 Undang-Undang No.48 Tahun 2009), yaitu :
1. Untuk menjamin kepastian hukum bahwa setiap perkara yang akan diajukan ke pengadilan akan diputus.
2. Untuk mendorong hakim melakukan penemuan hukum.
3. Sebagai perlambang kebebasan hakim dalam memutus perkara.
4. Sebagai perlambang hakim tidak selalu harus terikat secara harafiah pada peraturan perundang-undangan yang ada. Hakim dapat mempergunakan berbagai cara untuk mewujudkan peradilan yang benar dan adil.[19]
Menurut Roscoe Pound, ada beberapa langkah yang biasa dilakukan oleh seorang hakim pada saat mengadili suatu perkara di pengadilan, yaitu menemukan hukum, menafsirkan hukum, dan menerapkan hukum.[20]
Dalam hal peraturannya tidak ada atau tidak lengkap maka tersedialah metode argumentasi, sebagai berikut :[21]
a)Argumentum per analogiam
Mengambil kesimpulan secara analogi terhadap Pasal, meskipun tidak memenuhi unsur-unsur pada Pasal tersebut. contohnya : Pasal 1756 BW mengatur tentang mata uang. Apakah uang kertas termasuk di dalamnya? dengan jalan analogi maka “mata uang” menurut Pasal 1756 BW ayat 2 ditafsirkan termasuk uang kertas.
b) Argumentum ά contrario
Apabila suatu peristiwa tertentu diatur, tetapi peristiwa lainnya yang mirip tidak, maka untuk yang terakhir ini berlaku yang sebaliknya.
contoh : jika seorang janda harus menunggu masa iddah untuk menikah lagi, meskipun terhadap duda tidak aturannya seperti itu, maka bisa digunakan untuk ditafsirkan sama.
Untuk itu, dalam rangka menjadikan keadilan subtantif sebagai inti pengadilan yang dijalankan di Indonesia, Mahkamah Agung memegang peranan yang sangat penting. Sebagai puncak dari badan pengadilan, ia memiliki kekuasaan untuk mendorong (encourage) pengadilan dan hakim dinegeri ini untuk mewujudkan keadilan yang progresif tersebut. Hakim menjadi faktor penting dalam menentukan, bahwa pengadilan di Indonesia bukanlah suatu permainan (game) untuk mencari menang, melainkan mencari kebenaran dan keadilan. Keadilan progresif semakin jauh dari cita-cita “pengadilan yang cepat, sederhana, dan biaya ringan” apabila membiarkan pengadilan didominasi oleh “permainan” prosedur. Proses pengadilan yang disebut fair trial dinegeri ini hendaknya berani ditafsirkan sebagai pengadilan dimana hakim memegang kendali aktif untuk mencari kebenaran.[22]
Adanya, terjadi suatu kerusakan dan kemerosotan dalam perburuan keadilan melalui hukum modern yang disebabkan oleh permainan prosedur itu, sehingga menimbulkan pertanyaan “apakah pengadilan itu mencari keadilan atau kemenangan?”. Proses pengadilan dinegara yang sangat sarat dengan prosedur (heavly proceduralizied) menjalankan prosedur dengan baik ditempatkan diatas segala-galanya, bahkan diatas penanganan substansi (accuracy of substance). Sistem seperti itu memancing sindiran terjadinya trials without truth.[23] Salah satu penyebab kemandegan yang terjadi didalam dunia hukum adalah karena masih terjerembab kepada paradigma tunggal positivisme yang sudah tidak fungsional lagi sebagai analisis dan kontrol yang bersejalan dengan tabel hidup karakteristik manusia yang senyatanya pada konteks dinamis dan multi kepentingan baik pada proses maupun pada peristiwa hukumnya.[24] Sehingga, hukum hanya dipahami dalam artian yang sangat sempit, yakni hanya dimaknai sebatas undang-undang, sedangkan nilai-nilai diluar undang-undang tidak dimaknai sebagai sebuah hukum.
Mengenai kekakuan prosedural legalistik hukum positif, Lawrence M. Friedman menyatakan hukum bukanlah satu-satunya yang bisa memberikan hukuman atau imbalan, masih ada keluarga, teman-teman, rekan kerja dan seluruh subjek hidup masyarakat.[25] Salah penilaian jika menganggap hukum adalah segala-galanya, manusia yang menjadi subjek hukum bukanlah mesin, tapi makhluk sosial yang memiliki ide dan nilai sendiri. Di samping itu, manusia bukanlah sesuatu yang statis, tapi makhluk yang dinamis, bisa saja sanksi yang aka dijatuhkan oleh hukum diarahkan pada hal tertentu.[26] Hukum formal legalis yang prosedural biasanya mendengungkan slogan persamaan hukum, namun pada prakteknya hukum formal sulit memberikan keadilan bagi masyarakat yang lemah, sebab kelas yang lebih kaya akan lebih diperhatikan.[27] Pemberlakuan hukum dengan karakter informal yang lebih luas, dengan mengedepankan pemenuhan fungsi hukum sebagai sumber keadilan, maka hukum akan berfungsi sebagaimana mestinya. Terhadap hal tersebut, penegakan hukum secara formal dan rasional belum tentu akan mendatangkan kebahagiaan bagi masyarakat, karena pelaksanaan hukum secara formal akan menimbulkan anggapan dari para penegak hukum bahwa jika hukum telah ditegakkan sesuai undang-undang maka keadilan telah dilaksanakan. Lebih jauh lagi keadilan yang diinginkan oleh seseorang sebenarnya adalah keadilan yang substantif, bukan keadilan prosedural seperti yang tertera di dalam undang-undang saja. Hukum bukanlah persoalan rasional atau formal, tapi lebih jauh ingin menegakkan keadilan demi kebahagiaan manusia.[28]
Keadilan prosedural ini berawal dari tawar-menawar antara hukum dan prosedur, sering disebut sebagai historic bargain of automous law atau tawar menawar hukum otonom. Pengadilan setuju menyerahkan kebijakan keadilan substantif kepada pihak lain, sebagai gantinya pengadilan diberi kekuasaan untuk menentukan prosedurnya sendiri, yaitu syarat-syarat untk mendapatkan akses ke dan cara berpartisipasi dalam proses hukum.[29] Dengan kekuasaan ini, pengadilan dapat mengajukan tuntutan bahwa siapapun yang menggugat otoritas hukum harus melakukannya dengan cara yang taat asas dengan keteraturan hukum. Pemahaman tentang hukum yang melaksanakan keadilan hukum secara prosedural ini banyak mendapatkan kritik, kritik bermula karena anggapan bahwa hukum untuk manusia. Hukum pada dasarnya bertujuan untuk kedamaian dan tertib manusia, hukum formil hanyalah cara atau metode, substansinya hukum tetaplah demi kebahagiaan manusia. Hukum tidak saja diartikan proses peradilan semata, tapi lebih ditekankan pada keberhasilan untuk mencapai tujuan hukum, atau dengan kata lain menekankan pada efisiensi.[30]
B. PENEGAKAN HUKUM OLEH HAKIM TERHADAP NILAI - NILAI BUDAYA MASYARAKAT
Norma atau nilai-nilai yang berlaku di masyarakat merupakan cermin kehendak bersama para anggotanya yang menjadi ukuran baik dan buruk suatu perbuatan hukum serta cermin dari rasa keadilan mereka. Sebuah fakta yang tidak terbantahkan menyebutkan bahwa, sebagian besar masyarakat pencari keadilan melalui lembaga peradilan di negeri ini merasa kecewa, karena seringnya keadilan dan kebenaran itu berpihak kepada penguasa dan masyarakat yang mempunyai strata sosial yang tinggi, dan akhirnya keadilan dan kebenaran itu menjadi sebuah fatamorgana bagi masyarakat pencari keadilan. Masyarakat sudah bosan dan lelah menyaksikan paradoks-paradoks yang terjadi dalam kehidupan hukum di negeri ini. Sudah banyak isu-isu miring yang dialamatkan kepada aparat penegak hukum, baik itu polisi, jaksa, hakim maupun pengacara/advokat, lembaga legislatif (DPR), dan lembaga eksekutif (pemerintah). Sudah banyak tuduhan-tuduhan yang telah disuarakan oleh berbagai elemen masyarakat, tentang banyaknya para koruptor penjarah uang rakyat milyaran dan bahkan triliyunan rupiah dibebaskan oleh pengadilan. Bahkan masyarakat awampun dapat menyaksikan bahwa orang miskin akan sangat kesulitan mencari keadilan diruang pengadilan, sedangkan orang berduit akan begitu mudah mendapatkan keadilan. Hal ini dikarenakan penegakan hukum baik dari substantif maupun proseduralnya bermuara dengan kepastian hukum dan sebagai hasil perebutan kekuasaan belaka.[31]
Menurut Satjipto Rahardjo, dalam nada yang mungkin agak ekstrim dapat dikatakan bahwa keberhasilan atau kegagalan para penegak hukum dalam melaksanakan tugasnya sebetulnya sudah dimulai sejak peraturan hukum yang harus dijalankan itu dibuat. Misalnya, badan legislatif membuat peraturan yang sulit dilaksanakan dalam masyarakat, maka sejak saat itu sebetulnya badan tersebut telah menjadi arsitek bagi kegagalan para penegak hukum dalam menerapkan peraturan tersebut. Hal ini, misalnya dapat terjadi karena peraturan tersebut memerintahkan dilakukannya sesuatu yang tidak didukung oleh sarana yang mencukupi. Akibatnya, tentu saja peraturan tersebut gagal dijalankan oleh penegak hukum. Dapat juga terjadi bahwa pembuat undang-undang mengeluarkan peraturan yang meewajibkan rakyat untuk melakukan sesuatu, misalnya untuk menanam jenis tanaman tertentu. Perintah peraturan tersebut kemudian ternyata mendapatkan perlawanan dari rakyat. Berhadapan dengan situasi tersebut, apa yang akan dilakukan oleh penegak hukum tergantung dari tanggapan yang diberikan terhadap tantangan pada waktu itu. Penegak hukum dapat tetap bertekad untuk menjalankan keinginan serta perintah yang terkandung dalam peraturan. Bertindak demikian berarti penegak hukum harus menggunakan kekuatan untuk memaksa. Sebaliknya, dapat pula terjadi, penegak hukum menyerah pada perlawanan rakyat, yang berarti penegak hukum mengendorkan penerapan dari peraturan tersebut.[32]
Lebih lanjut, Satjipto Rahardjo menyebutkan, sesungguhnya lembaga peradilan adalah tempat untuk menyelesaikan persoalan-persoalan hukum agar tidak berkembang menjadi konflik yang membahayakan keamanan dan ketertiban masyarakat. Namun, fungsi itu hanya akan efektif apabila pengadilan memiliki 4 (empat) prasyarat :[33]
1) Kepercayaan (masyarakat) bahwa di tempat itu mereka akan memperoleh keadilan seperti mereka kehendaki;
2) Kepercayaan (masyarakat) bahwa pengadilan merupakan lembaga yang mengekspresikan nilai-nilai kejujuran, mentalitas yang tidak korup dan nilai-nilai utama lainnya;
3) Bahwa waktu dan biaya yang mereka keluarkan tidak sia-sia;
4) Bahwa pengadilan merupakan tempat bagi orang untuk benar-benar memperoleh perlindungan hukum.
Untuk itu, dalam hal penegakan hukum ini tentu tidak terlepas dari sistem peradilannya dan sorotan utama terhadap kinerja Peradilan yang dapat dirinci sebagai berikut :
1. Hukum hanya dapat dinikmati oleh golongan yang mampu;
2. Mencari keadilan adalah upaya yang mahal;
3. Aparat penegak hukum (dalam hal ini pejabat peradilan tidak senantiasa bersih);
4. Kualitas profesi di bidang hukum yang kurang memadai;
5. Ada beberapa putusan hakim yang tidak selalu konsisten.[34]
Selanjutnya, hakim disini kita lihat sebagai bagian atau kelanjutan dari pikiran-pikiran dan nilai-nilai yang berlaku dalam masyarakat. Oleh sebab itu didalam menjalankan peranannya itu merupakan :
1. Pengemban nilai-nilai yang dihayati oleh masyarakat;
2. Hasil pembinaan masyarakat (sosialisasi); dan
3. Sasaran lingkungan pada waktu itu.[35]
Sosialisasi hakim para disini terutama dikaitkan dengan pendidikan yang diperolehnya untuk mencapai keahlian sebagai sarjana hukum. Pendidikan sebagai suatu unsur dalam proses sosialisasi seorang hakim akan menentukan kerangka berpikir dan mengambil keputusan. Konsep-konsep tentang hukum, asas-asas dalam hukum, metode berpikir dan sebagainya merupakan kekayaan yang tersimpan didalam diri seorang hakim dan merupakan kerangka berpikirnya sebagaimana disebutkan diatas.[36] Untuk melengkapi perbedaan hukum dalam ungkapan formalnya dengan kenyataan yang dijalankan sehari-hari, sekedar dilihat dari sudut organisasinya, disini akan di tambahkan pula pendapat Schuyt, yang menghubungkan bekerjanya hukum melalui organ-organ pelaksananya, tetapi atas dasar yang lebih umum. Menurut Schuyt tujuan hukum yang kemudian harus diwujudkan oleh organ-organ pelaksananya itu adalah sangat umum dan kabur sifatnya. Ia menunjuk pada nilai-nilai : keadilan, keserasian (doelmatigheid) dan kepastian hukum sebagai tujuan yang harus diwujudkan dalam kehidupan sehari-hari.[37]
Terkait dengan hal tersebut diatas maka idealnya suatu putusan hakim, menurut Radbruch (Radbruch, 1946:30) ialah mengandung 3 (tiga) unsur “Idee des Rechts”:
1) Keadilan (gerechtigkeid)
2) Kemanfaatan (zweckmassigkeit); dan
3) Kepastian hukum (rechtssicherheit) secara prorposional.
Jadi, suatu putusan hakim harus adil, tetapi harus pula bermanfaat bagi yang bersangkutan maupun bagi masyarakat, dan terjamin kepastian hukumnya. Namun, pada praktiknya, dapat dikatakan tidak mungkin menghadirkan ketiga unsur Idee des Rechts itu secara proporsional dalam suatu putusan. Sering terjadi ketegangan atau konflik antara ketiga unsur itu. Bagaimana cara seorang hakim dapat mengatasi “konflik” atau “tarik-menarik” antara gerechtigkeid, zweckmassigkeit, dan rechtssicherheit dalam mengadili sebuah perkara merupakan sebuah seni atau kiat sendiri. Bagaimanakah menjatuhkan putusan yang adil, tetapi tidak menyimpang dari peraturan hukum, atau bagaimanakah menjatuhkan putusan dengan mentaati peraturan hukum, tetapi tidak mengorbankan keadilan? Hakim harus mengusahakan adanya keseimbangan antara tiga (3) unsur Idee des Rechts secara proposional dalam suatu putusan.[38]
Terhadap praktiknya ketidakmungkinan menghadirkan ketiga unsur Idee des Rechts itu secara proporsional dalam suatu putusan tersebut diatas, hakim dalam memutuskan suatu perkara cenderung lebih menekankan pada kepastian hukum saja, dimana hakim lebih memilih mempertahankan norma-norma secara tertulis yang ada dalam suatu undang-undang atau peraturan hukum yang berlaku sebagai hukum positif, dengan cara menggunakan pendekatan legalitas/yuridis normatif. Jika hal ini dipertahankan maka hakim akan mengalami kebuntuan dalam berfikir, karena sulit untuk menemukan Pasal apa yang akan diterapkan (dikarenakan peraturan itu tidak lengkap atau tidak ada) terhadap perkara itu. Padahal, telah dengan jelas dan tegas dinyatakan dalam dalam Pasal 5 ayat (1) UU No.48 Tahun 2009 Tentang Kekuasaan Kehakiman, bahwa: "Hakim dan hakim kosntitusi wajib menggali, mengikuti, dan memahami nilai-nilai hukum dan keadilan yang hidup dalam masyarakat". Kenyataan yang ada, hakim “sulit” melaksanakan ketentuan tersebut. Untuk itu, jika masyarakat diperhadapkan dengan persoalan hukum, serta dalam hal hakim melakukan pendekatan-pendekatan berupa metode penemuan hukum dalam menyelesaikan suatu perkara hukum, hakim juga seharusnya lebih memperhatikan nilai-nilai yang masih diakui, dianut, dipercaya dan dijalankan dalam kehidupan masyarakat (sesuai juga dengan ketentuan Pasal 5 ayat (1) UU No.48 Tahun 2009), artinya penegakan hukum oleh hakim, tidak hanya sekedar penegakan hukum berdasarkan Pasal-Pasal/teks dalam undang-undang, karena hukum harus dapat dikembalikan pada akar moralitasnya, akar kulturalnya dan akar religiusnya, dan dengan hati nurani, sebab hanya dengan cara itu, maka masyarakat akan merasakan hukum itu adil dan cocok dengan nilai-nilai intrinsik yang mereka anut, serta memberikan kemanfaatan dari hukum yang diciptakan untuk manusia.
Jika diibaratkan dalam sebuah garis, hakim dalam memeriksa dan memutuskan suatu perkara berada (bergerak) diantara 2 (dua) titik pembatas dalam garis tersebut, yaitu apakah berdiri pada titik keadilan atau kepastian hukum, sedangkan titik kemanfaatan sendiri berada diantara keduanya. Pada saat hakim menjatuhkan putusan yang lebih dekat mengarah kepada asas kepastian hukum, maka secara otomatis, hakim akan menjauh dari titik keadilan. Sebaliknya, kalau haik menjatuhkan putusan lebih dekat mengarah kepada keadilan, maka secara otomatis pula hakim akan menjauhi titik kepastian hukum. Disinilah letak batas-batas kebebasan hakim. Dimana hakim hanya dapat bergerak diantara 2(dua) titik pembatas tersebut. Dengan suatu pertimbangan yang bernalar, seorang hakim akan menentukan kapan dirinya berada di dekat titik kepastian hukum, dan kapan harus berada di dekat titik keadilan. Jadi, tidaklah benar sepenuhnya bahwa hakim dalam memeriksa dan menjatuhkan putusan suatu perkara bersifat bebas dan tanpa batas. Menurut konsep pertanggungjawaban dalam administrasi Negara, dimana dikatakan walaupun administrasi Negara memiliki keleluasan dalam menentukan kebijakan-kebijakan, tetapi sikap tindaknya haruslah dapat dipertanggungjawabkan baik secara moral maupun hukum.[39]
Dalam hal terjadi konflik antara keadilan dan kepastian hukum[40]maka hakim berdasarkan Freies Ermessen-nya (kebebasannya) dapat memilih keadilan dengan mengabaikan kepastian hukum sepanjang tidak bertentangan dengan kepentingan umum atau Negara. Disini hakim harus lebih mengutamakan kepentingan pihak yang bersangkutan dari pada kepastian hukum tetapi tidak bertentangan dengan kesusilaan, kepentingan umum atau Negara. Pemikiran ini dikenal sebagai problem oriented thinking. Hakim pada dasarnya tidak boleh melanggar undang-undang, tidak boleh melanggar sistem, harus berpikir system oriented. Berdasarkan kebebasannya (freies ermessen) hakim harus berani memutuskan secara adil, walaupun itu bertentangan dengan kepastian hukum atau undang-undang. Ada suatu ungkapan yang berbunyi : summum ius summum injuria, yang berarti : makin lengkap , rinci atau lengkap peraturan hukumnya maka keadilannya makin terdesak atau ditinggalkan, sehingga keadilan harus didahulukan dari kepastian hukum. Bunyi irah-irah atau titel eksekutarial setiap putusan pengadilan adalah “Demi Keadilan berdasarkan Ketuhanan Yang Maha Esa.”
Sebagai contoh kasus, penulis mengambilnya dari studi dominasi Negara dalam semua peyelesaian sengketa pidana dan konstruksi penyelesaian perkara carok berdasarkan nilai - nilai budaya masyarakat Madura, dimana ketidakmampuan hukum Negara untuk menyelesaikan perkara carok, tidak satupun yang memandang carok sebagai perbuatan yang penuh dengan makna dan memiliki kaitan yang sangat erat dengan pembelaan terhadap kehormatan diri, keturunan dan agama orang Madura. Pengadilan Negara memandang carok sebagai persolan hitam putih yang sama dengan kejahatan - kejahatan lain.
Hal ini terlihat dari perkara carok dimana hakim menjatuhkan pidana penjara selama 4 bulan 15 hari kepada Juma’atun P. Anik karena telah membacok Saniwi P. Hasad dengan menggunakan celurit karena telah mengganggu atau berselingkuh dengan istrinya, Astutik. Dalam putusan ini, hakim sama sekali tidak membuktikan unsur-unsur Pasal yang didakwakan kepada terdakwa. Demikian juga dengan perkara, dengan terdakwa Abd. Rofik yang membacok tubuh Suro karena diketahui akan menggauli istrinya yang sedang tidur. Putusan hakim dalam perkara ini tidak didasarkan pada terbuktinya unsur - unsur delik dalam rumusan Pasal yang di dakwakan, tapi hanya berdasarkan keterangan saksi - saksi dan terdakwa dipersidangan. Sedangkan unsur-unsur delik tidak disebutkan dan diuraikan satu persatu didalam putusan.[41]
Terhadap perkara carok yang disebabkan oleh pelecehan eksistensi diri dengan cara menantang carok, dalam putusan terdakwa Badri dan Atmoyo, warga Desa Kadur, Pamekasan. Dalam pertimbangannya hakim menyatakan:
“Dari keterangan saksi-saksi dihubungkan dengan keterangan terdakwa serta dikaitkan dengan barang bukti yang ada dimana satu dengan lainnya saling berhubungan, maka Majelis Hakim sependapat dengan Penuntut Umum yang menyatakan perbuatan terdakwa telah terbukti memenuhi unsur-unsur dari dakwaan subsidair, sehingga Majelis Hakim berkeyakinan terdakwa telah terbukti secara sah bersalah melakukan tindak pidana sebagaimana dimaksud dalam dakwaan tersebut.”
Sayangnya, hakim tidak memberikan penjelasan lebih lanjut mengapa menyetujui pendapat Penuntut Umum dalam tuntutannya. Dengan kata lain hakim memindahkan argumen Penuntut Umum ke dalam pertimbangannya.[42]
Dengan menjadikan Pasal yang didakwakan sebagai pedoman untuk memutus bersalah tidaknya pelaku, terjadinya reduksi cerita yang tidak sesuai dengan komponen Pasal tersebut tidak dielakkan. Reduksi inilah yang merupakan ciri positivisme hukum. Hakim mereduksi makna carok dengan memandangnya sebagai pembunuhan pada umumnya. Hakim tidak melihat bahwa carok merupakan pembelaan harga diri masyarakat Madura dalam rangka membela kehormatan diri, keturunan dan agama mereka. Setiap pembunuhan dan penganiayaan yang meyebabkan matinya orang, apapun bentuk dan motifnya, tetaplah pembunuhan. Pembunuhan yang disebabkan oleh balas dendam kematian anggota keluarga, isstrinya diganggu, dan pelecehan harga diri direduksi maknanya sebagai pembunuhan biasa. Oleh karenanya, Pasal 338, Pasal 340 dan Pasal 351 ayat (3) KUHP sangat layak dijadikan dasar untuk memidana pelaku. hakim akan membuang cerita yang tidak sesuai dengan Pasal yang didakwakan. Makna dan nilai-nilai budaya Madura tentang pembelaan kehormatan diri, keturunan dan agama tidak akan dijadikan sebagai pertimbangan oleh hakim, karena hal itu jelas tidak cocok dengan komponen Pasal pembunuhan baik biasa maupun yang direncanakan.
Pada akhirnya, peraturan-peraturan hukum yang merupakan tumpuan konsepsi hukum prosedural itu hanya akan menunjukkan bagan-bagan bagi penyelesaian sengketa-sengketa tersebut. Tetapi ia tidak menjawab bagaimana rakyat itu menyelesaikan sengketa-sengketa yang terjadi diantara mereka; tentang jenis-jenis subyek yang dapat dipercaya untuk menangani penyelesaian itu serta macam-macam penyelesaian yang bagaimana saja yang dipakai disitu, seperti misalnya apakah mediasi, kompromi atau lainnya lagi. semua yang disebut terakhir ini bukannya hubungan-hubungan yang dilafalkan didalam bagan-bagan tersebut, melainkan tingkah laku atau hubungan-hubungan yang nyata terjadi dan dibiasakan didalam masyarakat serta didukung oleh nilai-nilai yang dihayati oleh anggota masyarakat.[43]
Satjipto Rahardjo, mengatakan bahwa setiap perumusan adalah penegasan atau pencitraan tentang suatu hal (to define, definition). pencitraan adalah pembuatan konsep. Dalam pembuatan konsep tersebut selalu dimulai dengan pembatasan atau pembedaan antara yang dirumuskan dan yang tidak atau yang berada diluarnya. Dengan adanya perumusan tertulis oleh hukum tentang pembunuhan, maka orang menjadi tahu perbuatan mana yang bukan pembunuhan. oleh karena perumusan itu bekerja dengan cara membatasi seperti itu, maka timbul resiko besar akan ketidaktepatan perumusan. Tidak salah kiranya jika dikatakan bahwa perumusan suatu teks hukum merupakan wilayah kebahasaan, dan demikian telah memasuki suatu permainan bahasa (language game). Permainan bahasa ini akhirnya menimbulkan reduksionis dan sakralitas teks. Hakim kemudian menjadikan teks sebagai suatu yang otonom, dalam arti semua keterangan saksi-saksi dan terdakwa harus disesuaikan dengan Pasal yang dijadikan pedoman hakim. Disini keberadaan nilai-nilai budaya tidak diperhitungkan dan tidak berpengaruh terhadap putusan yang dijatuhhkan oleh hakim. Eksistensi hakim, para saksi, dan terdakwa tidak boleh memberikan pengaruh terhadap makna yang terkandung dalam Pasal tersebut. Sebab teks (hukum) independen sifatnya, sehingga eksistensinya objektif dari sejumlah kritik dan kerangka kerja hermeneutis pembaca. Oleh karena itu, interpretasi yang benar adalah yang sesuai dengan kenyataan otonomi teks.[44]
C. PENEGAKAN HUKUM PROGRESIF YANG BERKEADILAN
Kemunculan hukum yang progresif, tidak dapat pula dipisahkan dari munculnya aliran Critical Legal Study (CLS) di Amerika Serikat pada tahun 1977, dimana jika diteliti lebih dekat, mengandung substansi kritik atas kemapanan akan aliran dalam hukum liberal yang bersifat formalistik dan prosedural, serta juga rasa ketidakpuasan terhadap penyelenggaraan hukum yang berlaku di Amerika Serikat. CLS langsung menutup jantung pikiran hukum Amerika yang dominan, yaitu suatu sistem hukum liberal yang didasarkan pada pikiran politik liberal. CLS lahir dari bentuk pembangkangan terhadap realitas sosial tentang ketidakadilan yang memang merisaukan para ahli hukum saat ini. Hukum positif telah memperlihatkan dirinya tidak berdaya dan telah digunakan hanya sekedar sebagai suatu alat penindas atau pemanis belaka. Oleh karena itu, para penganut CLS berusaha keluar dari doktrin-doktrin yang sudah usang untuk segera masuk kedalam suatu tatanan hukum yang lebih baik sesuai dengan perkembangan masyarakat yang damai, tidak rasialis, tidak genderis, dan tidak korup. Pemikiran CLS tersebut, setidaknya telah mengilhami beberapa ahli hukum di Indonesia, sehingga sedikit banyak pemikirannya dipengaruhi oleh gerakan ini. Sebut saja, Prof. Satjipto Rahardjo yang menggagas bentuk pemikiran yang dinamakannya hukum progresif dengan dilatarbelakangi oleh keprihatinan akan lemahnya law enforcement di Indonesia dewasa ini, yang selanjutnya pemikiran tersebut berkembang dan mengilhami banyak kalangan hukum lainnya di negeri ini.[45]
Kata progresif itu sendiri berasal dari progress yang berarti adalah kemajuan. Jadi, disini diharapkan hukum itu hendaknya mampu mengikuti perkembangan zaman, mampu menjawab perubahan zaman dengan segala dasar didalamnya, serata mampu melayani masyarakat dengan menyandarkan pada aspek moralitas dari sumber daya penegak hukum itu sendiri.[46]Dasar filosofi dari hukum progresif adalah suatu institusi yang bertujuan mengantarkan manusia kepada kehidupan yang adil, sejahtera dan membuat manusia bahagia.[47] Selain itu juga, hukum progresif menolak segala anggapan bahwa institusi hukum sebagai institusi yang final dan mutlak, sebaliknya hukum progresif percaya bahwa institusi hukum selalu berada dalam proses untuk terus menjadi (law as a process, law in the making). Anggapan ini dijelaskan oleh Satjipto Rahardjo sebagai berikut:
“Hukum progresif tidak memahami hukum sebagai institusi yang mutlak secara final, melainkan sangat ditentukan oleh kemampuannya untuk mengabdi kepada manusia. Dalam konteks pemikiran yang demikian itu, hukum selalu berada dalam proses untuk terus menjadi. Hukum adalah institusi yang secara terus menerus membangun dan mengubah dirinya menuju kepada tingkat kesempurnaan yang lebih baik. Kualitas kesempurnaan disini bisa diverifikasi ke dalam faktor-faktor keadilan, kesejahteraan, kepedulian kepada rakyat dan lain-lain. Inilah hakikat “hukum yang selalu dalam proses menjadi (law as a process, law in the making).”[48]
Dalam konteks yang demikian itu, hukum akan tampak selalu bergerak, berubah, mengikuti dinamika kehidupan manusia. Akibatnya hal ini akan mempengaruhi pada cara berhukum kita, yang tidak akan sekedar terjebak dalam ritme “kepastian hukum”, status quo dan hukum sebagai skema yang final, melainkan suatu kehidupan hukum yang selalu mengalir dan dinamis baik itu melalui perubahan-undang maupun pada kultur hukumnya. Pada saat kita menerima hukum sebagai sebuah skema yang final, maka hukum tidak lagi tampil sebagai solusi bagi persoalan kemanusiaan, melainkan manusialah yang dipaksa untuk memenuhi kepentingan kepastian hukum.
Selanjutnya, Satjipto Rahardjo mengatakan:
…., baik faktor; peranan manusia, maupun masyarakat, ditampilkan kedepan, sehingga hukum lebih tampil sebagai medan pergulatan dan perjuangan manusia. Hukum dan bekerjanya hukum seyogianya dilihat dalam konteks hukum itu sendiri. Hukum tidak ada untuk diri dan keperluannya sendiri, melainkan untuk manusia, khususnya kebahagiaan manusia.[49]
Dalam sistem hukum dimanapun didunia, keadilan selalu menjadi objek perburuan, khususnya melalui lembaga pengadilannya. Keadilan adalah hal yang mendasar bagi bekerjanya suatu sistem hukum. Sistem hukum tersebut sesungguhnya merupakan suatu struktur atau kelengkapan untuk mencapai konsep keadilan yang telah disepakati bersama.[50] Merumuskan konsep keadilan progresif ialah bagaimana bisa menciptakan keadilan yang subtantif dan bukan keadilan prosedur. Akibat dari hukum modern yang memberikan perhatian besar terhadap aspek prosedur, maka hukum di Indonesia dihadapkan pada dua pilihan besar antara pengadilan yang menekankan pada prosedur atau pada substansi. Keadilan progresif bukanlah keadilan yang menekan pada prosedur melainkan keadilan substantif. Kerusakan dan kemerosotan dalam perburuan keadilan melalui hukum modern disebabkan permainan prosedur yang menyebabkan timbulnya pertanyaan “apakah pengadilan itu mencari keadilan atau kemenangan?.” Proses pengadilan dinegara yang sangat sarat dengan prosedur (heavly proceduralizied) menjalankan prosedur dengan baik ditempatkan diatas segala-galanya, bahkan diatas penanganan substansi (accuracy of substance). Sistem seperti itu memancing sindiran terjadinya trials without truth.[51] Habermas mengemukakan bahwa satu aturan tentang nilai-nilai hidup tidak mungkin dapat ditetapkan pada suatu masyarakat yang plural tanpa suatu konsensus. Pandangan deontologist ini menempatkan keadilan sebagai nilai utama yang tertinggi yang disebut the primacy of justice. Maka hukum progresif dalam pengembaraannya mencari keadilan substansial tidak hanya mendasarkan diri pada satu tatanan nilai tertentu, tetapi pada suatu komunikasi dan transformasi dari semua aspek nilai yang plural dan bersifat holistis.[52]
Menurut Satjipto Rahardjo, Penegakan hukum progresif adalah menjalankan hukum tidak hanya sekedar kata-kata hitam-putih dari peraturan (according to the letter), melainkan menurut semangat dan makna lebih dalam (to very meaning) dari undang-undang atau hukum. Penegakan hukum tidak hanya kecerdasan intelektual, melainkan dengan kecerdasan spiritual. Dengan kata lain, penegakan hukum yang dilakukan dengan penuh determinasi, empati, dedikasi, komitmen terhadap penderitaan bangsa dan disertai keberanian untuk mencari jalan lain dari pada yang biasa dilakukan.[53] Oleh karena itu, hukum progresif tercermin dalam apa yang menjadi karekteristiknya, yaitu pertama, bahwa “hukum untuk manusia”, kedua, bahwa “hukum menolak untuk mempertahankan status quo”, dan yang terakhir “hukum progresif memberikan perhatian besar terhadap peranan perilaku manusia dalam berhukum”.[54] Keadilan adalah inti atau hakikat hukum. Keadilan tidak hanya dapat dirumuskan secara matematis bahwa yang dinamakan adil bila seseorang mendapatkan bagian yang sama dengan orang lain. Demikian pula, keadilan tidak cukup dimaknai dengan simbol angka sebagaimana tertulis dalam sanksi-sanksi KUHP, misalnya angka 15 tahun, 5 tahun, 7 tahun dan seterusnya. Karena keadilan sesungguhnya terdapat dibalik sesuatu yang tampak dalam angka tersebut (metafisis), terumus secara filosofis oleh petugas hukum/hakim.[55]
Berdasarkan karakteristik hukum progresif tersebut diatas, maka menurut pendapat Achmad Rifai,[56] bahwa karakteristik penemuan hukum progresif adalah :
1) Penemuan hukum yang didasarkan atas apresiasi hakim sendiri dengan dibimbing oleh pandangan atau pemikirannya secara mandiri, dengan berpijak pada pandangan bahwa hukum itu ada untuk mengabdi kepada manusia;
2) Penemuan hukum yang bersandarkan pada nilai-nilai hukum, kebenaran dan keadilan, serta juga etika dan moralitas;
3) Penemuan hukum yang mampu menciptakan nilai-nilai baru dalam kehidupan masyarakat, atau melakukan rekayasa dalam suatu masyarakat yang sesuai dengan perkembangan zaman dan teknologi serta keadaan masyarakat.
Selanjutnya, dengan mendasarkan pada karakteristik penemuan hukum progresif diatas, maka Achmad Rifai[57] berpendapat bahwa metode penemuan hukum yang sesuai adalah sebagai berikut :
1. Metode hukum yang bersifat visioner, dengan melihat permasalahan hukum tersebut untuk kepentingan jangka panjang kedepan dengan melihat case by case.
2. Metode hukum yang berani dalam melakukan suatu terobosan (rule breaking) dengan melihat dinamika masyarakat, tetapi tetap berpedoman pada hukum dan kebenaran, dan keadilan serta memihak dan peka pada nasib dan keadaan bangsa dan negaranya.
3. Metode penemuan hukum yang dapat membawa kesejahteraan dan kemakmuran masyarakat dan dapat juga membawa bangsa dan Negara keluar dari keterpurukan dan ketidakstabilan sosial seperti saat ini.
Oleh karena itu, hakim menjadi faktor penting dalam menentukan, bahwa pengadilan di Indonesia bukanlah suatu permainan (game) untuk mencari menang, melainkan mencari kebenaran dan keadilan. Keadilan progrsif semakin jauh dari cita-cita “pengadilan yang cepat, sederhana, dan biaya ringan” apabila membiarkan pengadilan didominasi oleh “permainan” prosedur. Proses pengadilan yang disebut fair trial di negeri ini hendaknya berani ditafsirkan sebagai pengadilan dimana hakim memegang kendali aktif untuk mencari kebenaran.[58] Oleh karena itu, dengan menempatkan aspek perilaku berada diatas aspek peraturan, dengan demikian faktor manusia dan kemanusiaan inilah yang mempunyai unsur greget seperti compassion (perasaan baru), empathy, sincerety (ketulusan), edication, commitment (tanggung jawab), dare (keberanian) dan determination (kebulatan tekad). Sebagaimana Satjipto rahardjo mengutip ucapan Taverne, “Berikan pada saya jaksa dan hakim yang baik, maka dengan peraturan yang buruk sekalipun saya bisa membuat putusan yang baik”. Mengutamakan perilaku (manusia) daripada peraturan perundang-undangan sebagai titik tolak paradigma penegakan hukum, akan membawa kita untuk memahami hukum sebagai proses dan proyek kemanusiaan.[59] Mengutamakan faktor perilaku (manusia) dan kemanusiaan diatas faktor peraturan, berarti melakukan pergeseran pola pikir, sikap dan perilaku dari arah legalistik-positivistik ke arah kemanusiaan secara utuh (holistik), yaitu manusia sebagai pribadi (individu) dan makhluk sosial. Dalam konteks demikian, maka setiap manusia mempunyai tanggung jawab individu dan tanggung jawab sosial untuk memberikan keadilan kepada siapapun.
Berdasarkan hal tersebut, menurut Achmad Rifai[60] putusan hakim yang sesuai dengan metode penemuan hukum yang progresif adalah :
1) Putusan hakim tidak hanya semata-mata bersifat legalistik, yakni hanya sekedar menjadi corong undang-undang (la bouche de la loi) meskipun memang seharusnya hakim selalu harus legalistik karena putusannya tetap pada peraturan perundang-udangan yang berlaku;
2) Putusan hakim tidak hanya sekedar memenuhi formalitas hukum atau sekedar hanya memelihara ketertiban saja, tetapi putusan hakim harus befungsi mendorong perbaikan dalam masyarakat dan membangun harmonisasi sosial dalam pergaulan;
3) Putusan hakim yang mempunyai visi pemikiran kedepan (visioner), yang mempunyai keberanian moral untuk melakukan terobosan hukum (rule breaking), dimana dalam hal suatu ketentuan undang-undang yang ada bertentangan dengan kepentingan umum, kepatutan, peradaban, dan kemanusiaan, yakni nilai-nilai yang hidup dalam masyarakat, maka hakim bebas dan bebas melakukan tindakan contra legem, yaitu mengambil putusan yang bertentangan dengan pasal undang-undang yang bersangkutan, dengan tujuan untuk mencapai kebenaran dan keadilan;
4) Putusan hakim yang memihak dan peka pada nasib dan keadaan bangsa dan negaranya, yang bertujuan pada peningkatan kesejahteraan untuk kemakmuran masyarakat serta membawa bangsa dan Negara keluar dari keterpurukan dalam segala bidang kehidupan.
Dapat dikatakan bahwa hukum progresif menempatkan diri sebagai kekuatan “pembebasan” yaitu membebaskan diri dari tipe, cara berpikir, asas dan teori hukum yang legalistik-positivistik. Dengan ciri ini “pembebasan” itu, hukum progresif lebih mengutamakan “tujuan” daripada “prosedur”. Dalam konteks ini, untuk melakukan penegakan hukum, maka diperlukan langkah-langkah kreatif, inovatif dan bila perlu melakukan “mobilisasi hukum” maupun “rule breaking”. Satjipto Rahardjo memberikan contoh penegak hukum progresif sebagai berikut. Tindakan Hakim Agung Adi Andojo Soetjipto dengan inisiatif sendiri mencoba membongkar atmosfir korupsi di lingkungan Mahkamah Agung. Kemudian dengan berani hakim Agung Adi Andojo Sutjipto membuat putusan dengan memutus bahwa Mochtar Pakpahan tidak melakukan perbuatan makar pada rezim Soeharto yang sangat otoriter. Selanjutnya, adalah putusan pengadilan tinggi yang dilakukan oleh Benyamin Mangkudilaga dalam kasus Tempo, ia melawan Menteri Penerangan yang berpihak pada Tempo.[61]
Paradigma “pembebasan” yang dimaksud diatas bukan berarti menjurus kepada tindakan anarkhi, sebab apapun yang dilakukan harus tetap didasarkan pada “logika kepatutan sosial” dan “logika keadilan” serta tidak semata-mata berdasarkan “logika peraturan” saja. Di sinilah hukum progresif itu menjunjung tinggi moralitas. Karena hati nurani ditempatkan sebagai penggerak, pendorong sekaligus pengendali “paradigma pembebasan” itu. Dengan begitu, paradigma hukum progresif bahwa “hukum untuk manusia, dan bukan sebaliknya” akan membuat hukum progresif merasa bebas untuk mencari dan menemukan format, pikiran, asas serta aksi yang tepat untuk mewujudkannya.
BAB III
PENUTUP
A. KESIMPULAN
Berdasarkan uraian pembahasan diatas, maka dapat diambil beberapa kesimpulan antara lain :
Bahwa penegakan hukum itu terletak pada kegiatan menyerasikan hubungan nilai-nilai yang dijabarkan di dalam kaidah-kaidah dan sikap tindak sebagai rangkuman penjabaran nilai tahap akhir, untuk menciptakan, memelihara dan mempertahankan kedamaian pergaulan hidup. Oleh sebab itu, hakim sebagai penegak hukum senantiasa harus memperhatikan dan mengikuti dinamika masyarakat, sebab dalam kenyataannya hukum yang tertuang dalam peraturan perundang-undangan sering tidak mampu menjangkau kebutuhan yang ada.
Bahwa nilai-nilai yang hidup ditengah masyarakat mewujud dalam bentuk hukum, yaitu hukum yang dinamis dan multi dimensi yang bisa menjawab semua permasalahan yang ada ditengah masyarakat oleh karena itu aliran sosiologis berpendapat bahwa hukum adalah hasil interaksi masyarakat. Untuk itu hukum harus mencerminkan tentang nilai-nilai yang hidup ditengah-tengah masyarakat.
Penegakan hukum oleh hakim tidak sama dengan penegakan undang-undang, yang hanya sekedar sebagai corong undang-undang. Keberanian hakim untuk melakukan terobosan hukum baru (rule breaking), ialah dengan menempatkan nilai-nilai dan rasa keadilan masyarakat sebagai kekuatan “pembebasan” yang dapat memberi jalan keluar terhadap kebuntuan dari pendekatan legalitas formal. Oleh karena itu, filosofi hukum progresif adalah hukum untuk manusia, dan bukan sebaliknya, dan juga hukum itu bukan hanya bangunan peraturan belaka, melainkan juga bangunan ide, kultur, dan cita-cita, serta dengan tujuan mencapai kesejahteraan dan membahagiakan Manusia.
B. SARAN
Berdasarkan hasil kesimpulan diatas, maka dapat dikemukakan saran yang dapat penulis rekomendasikan sebagai berikut :
Bahwa dalam hal peran hakim dalam penegakan hukum, maka hukum harus dapat dikembalikan pada akar moralitasnya, akar kulturalnya dan akar relijiusnya, sebab hanya dengan cara itu, masyarakat akan merasakan hukum itu cocok dengan nilai-nilai intrinsik yang mereka anut. Sepanjang aturan hukum tidak sesuai dengan nilai-nilai intrinsik warga masyarakat, maka ketaatan hukum yang muncul hanyalah sekedar ketaatan yang bersifat compliance (taat hanya karena takut sanksi), dan bukan ketaatan yang bersifat internalization (taat karena benar-benar menganggap aturan hukum itu cocok dengan intrinsik yang dianutnya.
Bahwa penegakan hukum oleh hakim sedapat mungkin menghadirkan ketiga unsur Idee des Rechts, yang tidak sekedar memutuskan suatu perkara cenderung lebih menekankan pada kepastian hukum, dengan mempertahankan norma-norma secara tertulis yang ada dalam suatu undang-undang atau peraturan hukum yang berlaku sebagai hukum positif. Jika hal ini dipertahankan maka hakim akan mengalami kebuntuan dalam berfikir, Oleh sebab itu putusan hakim harus didasarkan kepada suatu keyakinan yang jernih berdasarkan suara hati nurani, dengan pertimbangan senantiasa harus memperhatikan aspek filosofis maupun sosiologis agar putusannya menyentuh rasa keadilan masyarakat.
Hakim sebagai penegak hukum, dalam hal memeriksa, mengadili suatu perkara, apabila mengalami kebuntuan berpikir secara positivistik, maka hakim harus berani mengadirkan hukum progresif yang menempatkan diri sebagai kekuatan “pembebasan” yaitu membebaskan diri dari tipe, cara berpikir, asas dan teori hukum yang legalistik-positivistik. Dengan ciri ini “pembebasan” itu, hukum progresif lebih mengutamakan “tujuan” dari pada “prosedur”. Dalam konteks ini, untuk melakukan penegakan hukum, maka diperlukan langkah-langkah kreatif, inovatif dan bila perlu melakukan “mobilisasi hukum” maupun “rule breaking” dengan pertimbangan kepentingan umum, kepatutan, peradaban, dan kemanusiaan, yakni nilai-nilai yang hidup dalam masyarakat.
DAFTAR PUSTAKA
Ali Mahrus., Menggugat Dominasi Negara : Penyelesaian Perkara Carok Berdasarkan Nilai - Nilai Budaya Masyarakat Madura, Cet.I, Rangkang-Indonesia, Yogyakarta, 2009
Barimbing R.E., Catur Wangsa Yang Bebas dari Kolusi Simpul Mewujudkan Supremasi Hukum, Penerbit Pusat Kajian Reformasi, Jakarta, 2001
Cahyadi Antonius dan Manullang E. Fernando M., Pengantar ke Filsafat Hukum, Cet.II, Kencana, Jakarta, 2008
Catatan Materi Perkuliahan Magister Hukum Kenegaraan., Teori Hukum, Universitas Gadjah Mada, 2011
Faisal., Menerobos Positivisme Hukum, Rangkang Education, Yogyakarta, 2010
Friedman Lawrence M., Sistem Hukum : Perspektif Ilmu Sosial, terj. M. Khozim,, Cet. III, Nusa Media Bandung, 2009
Kamil Ahmad., Pedoman perilaku Hakim dalam perspektif Filsafat Etika, Dalam Majalah Hukum, suara Uldilag No. 13., MARI, Jakarta, 2008
Kansil C.S.T., Pengantar ilmu hukum dan Tata hukum Indonesia, Cet.9, Balai Pustaka, Jakarta, 1993
Kaum Tjip-ian., Evolusi Pemikiran Hukum Baru; dari kera ke manusia, dari positivistik ke progresif, Cet.Pertama, Genta Press, Yogyakarta, 2009
Kusumaatmaja Mochtar., Pendidik &Negarawan (Kumpulan Karya Tulis Menghormati 70 Tahum Prof. Dr. Mochtar Kusumaatmaja, SH. LL.M., Editor Mieke Komar, Etty R. Agoes, Eddy Damian, Alumni, Bandung, 1999
Kusuma Mahmud., Menyelami Semangat Hukum Progresif; Terapi Paradigmatik Atas Lemahnya Penegakan Hukum Indonesia, Antony Lib bekerjasama LSHP, Yogyakarta, 2009
Khaldun Ibnu., Muqaddimah, terj. Ahmadie Thoha., Cet.IV, Pustaka Firdaus, Jakarta 2003
Manan Abdul, Aspek-Aspek Pengubah Hukum, Cet.III, Kencana, Jakarta, 2009
Mertokusumo Sudikno., Penemuan Hukum; sebuah pengantar, Universitas Atmajaya Yogyakarta, Yogyakarta, 2010
Mertokusumo Sudikno., Teori Hukum, Universitas Atmajaya Yogyakarta, Yogyakarta, 2011
Nonet Philipe dan Selznick Philip., Hukum Responsif, terj. Raisul Muttaqien, Nusa Media, Bandung 2008
Rahardjo Satjipto., Hukum Dan Masyarakat, Angkasa, Bandung, 1980
______________., Masalah Penegakan Hukum; Suatu Tinjauan Sosiologis, Badan Pembinaan Hukum Nasional Departemen Kehakiman, Jakarta. 1983
______________., Hukum dan Perubahan Sosial, Alumni, Bandung, 1986
______________., Membedah Hukum Progresif, Penerbit Buku Kompas, Jakarta, 2006
______________., Sisi-sisi Lain dari Hukum di Indonesia, Cet. II, Kompas Media Nusantara, Jakarta, 2006
______________., Biarkan Hukum Mengalir (Catatan Kritis Tentang Pergulatan Manusia dan Hukum), Penerbit Buku Kompas, Jakarta, 2007
______________., Penegakan Hukum, Suatu Tinjauan Sosiologis, Cet.I, Genta Pubishing, Yogyakarta, 2009
Rifai Achmad., Penemuan Hukum Oleh Hakim; dalam perspektif hukum progresif, Cet.Pertama, Sinar Grafika, Jakarta, 2010
Saleh Andi Ayyub, Tamasya Perenungan Hukum dalam “Law in Book and Law in Action” Menuju Penemuan Hukum (Rechtsvinding), Yarsif Watampone, Jakarta, 2006
Soekanto Soerjono., Faktor-faktor yang Mempengaruhi Penegakan Hukum, Raja Grafindo Persada, Jakarta, 1983
Sunarso Siswantoro., Penegakan Hukum Dalam Kajian sosiologis, Raja Grafindo Persada, Jakarta, 2004
Tanya Bernard L., dkk., Teori Hukum : Strategi Tertib Manusia Lintas Ruang dan Waktu, Cet. III, Genta Publishing, Yogyakarta, 2010
Unger Roberto M., Teori Hukum Kritis Posisi Hukum Dalam Masyarakat Modern, Cet.IV, Nusa Media, Bandung, 2010
Usman Sabian., Dasar-Dasar Sosiologi Hukum, Pustaka Belajar, Yogyakarta, 2009
Warassih Esmi., Pranata Hukum: Sebuah Telaah Sosiologis, Badan Penerbit Universitas Diponegoro, Semarang, 2010
Weber Max., Sosiologi, terj.Noorkholis, Cet.II, Pustaka Pelajar, Yogyakarta, 2009
[1] Manan Abdul, Aspek-Aspek Pengubah Hukum, Cet.III, Kencana, Jakarta, 2009, hal.31-33
[2] lihat: Mertokusumo Sudikno., Penemuan Hukum; sebuah pengantar, Universitas Atmajaya Yogyakarta, Yogyakarta, 2010, hal.52
“Menurut pandangan klasik yang dikemukakan oleh Montesquieu dan Kant, hakim dalam menerapkan undang-undang terhadap peristiwa hukum sesungguhnya tidak menjalankan peranannya secara mandiri. Hakim hanyalah penyambung lidah atau corong undang-undang (bouche de la loi), sehingga tidak dapat mengubah kekuatan hukum undang-undang, tidak dapat menambah dan tidak pula dapat menguranginya. Ini disebabkan karena Montesquieu undang-undang adalah satu-satunya sumber hukum positif.”
[3] Ali Mahrus., Menggugat Dominasi Negara : Penyelesaian Perkara Carok Berdasarkan Nilai - Nilai Budaya Masyarakat Madura, Cet.I, Rangkang-Indonesia, Yogyakarta, 2009, hal.82-84
[4] Tanya Bernard L., dkk., Teori Hukum : Strategi Tertib Manusia Lintas Ruang dan Waktu, Cet. III, Genta Publishing, Yogyakarta, 2010, hal.119-121
[5] Cahyadi Antonius dan Manullang E. Fernando M., Pengantar ke Filsafat Hukum, Cet.II, Kencana, Jakarta, 2008, hal.81
[6] Kaum Tjip-ian., Evolusi Pemikiran Hukum Baru; dari kera ke manusia, dari positivistik ke progresif, Cet.Pertama, Genta Press, Yogyakarta, 2009, hal.6
[7] Rifai Achmad., Penemuan Hukum Oleh Hakim; dalam perspektif hukum progresif, Cet.Pertama, Sinar Grafika, Jakarta, 2010, hal.29
[8] Ufran, dalam Kata Pengantar Editor, Rahardjo Satjipto, Penegakan Hukum Suatu Tinjauan Sosiologis, Genta Publishing, Yogyakarta, 2009, hal.Vii.
[9] Soekanto Soerjono, Faktor-faktor yang Mempengaruhi Penegakan Hukum, Raja Grafindo Persada, Jakarta, 1983, hal.5
[10] Kansil C.S.T., Pengantar Ilmu Hukum Dan Tata hukum Indonesia, Cet.9, Balai Pustaka, Jakarta, 1993, hal.97
[11] Rahardjo Satjipto., Masalah Penegakan Hukum; Suatu Tinjauan Sosiologis, Badan Pembinaan Hukum Nasional Departemen Kehakiman, Jakarta. 1983, hal.24
[12] Sunarso Siswantoro., Penegakan Hukum Dalam Kajian sosiologis, Raja Grafindo Persada, Jakarta, 2004, hal.142
[13] lihat: Warassih Esmi., Pranata Hukum: Sebuah Telaah Sosiologis, Badan Penerbit Universitas Diponegoro, Semarang, 2010, hal.9-10
[14] Rahardjo Satjipto., Hukum Dan Masyarakat, Angkasa, Bandung, 1980, hal. 76-80
[15] lihat: Khaldun Ibnu., Muqaddimah, terj. Ahmadie Thoha., Cet.IV, Pustaka Firdaus, Jakarta 2003, hal.232-234
[16] Kamil Ahmad., Pedoman Perilaku Hakim Dalam Perspektif Filsafat Etika, Dalam Majalah Hukum, suara Uldilag No. 13., MARI, Jakarta, 2008, hal.38
[17] Mertokusumo Sudikno., Penemuan Hukum;.., Op.cit. hal.61
[18] Ibid. hal.56-59
[19] Rifai Achmad., Penemuan Hukum Oleh Hakim;.., Op.cit. hal.26-27
[20] Ibid, hal.8
[21] Catatan Materi Perkuliahan Magister Hukum Kenegaraan, Teori Hukum, Universitas Gadjah Mada, 2011., lihat: Mertokusumo Sudikno., Penemuan Hukum;.., Op.cit. hal. 84-90
[22] Rahardjo Satjipto., Membedah Hukum Progresif, Penerbit Buku Kompas, Jakarta, 2006, hal.276
[23] Ibid, hal.272
[25] Friedman Lawrence M.., Sistem Hukum : Perspektif Ilmu Sosial, terj. M. Khozim,, Cet. III, Nusa Media Bandung, 2009, hal.139
[26] Ibid.hal.140
[27] Lihat : Weber Max., Sosiologi, terj.Noorkholis, Cet.II, Pustaka Pelajar, Yogyakarta, 2009, hal.264-265
[28] Rahardjo Satjipto., Membedah Hukum.., Op.cit.hal.10
[29] Nonet Philipe dan Selznick Philip., Hukum Responsif, terj. Raisul Muttaqien, Nusa Media, Bandung 2008, hal.74
[30]Rahardjo Satjipto., Sisi-sisi Lain dari Hukum di Indonesia, Cet. II, Kompas Media Nusantara, Jakarta, 2006, hal.194
[31]Unger Roberto M., Teori Hukum Kritis Posisi Hukum Dalam Masyarakat Modern, Cet.IV, Nusa Media, Bandung, 2010, hal.106
[34] Barimbing R.E.., Catur Wangsa Yang Bebas dari Kolusi Simpul Mewujudkan Supremasi Hukum, Penerbit Pusat Kajian Reformasi, Jakarta, 2001, hal.2
[35] Ibid .hal.58
[36] Ibid. hal.59
[37] Ibid, hal.75
[38] Mertokusumo Sudikno., Teori Hukum, Universitas Atmajaya Yogyakarta, Yogyakarta, 2011, hal.23
[39] Rifai Achmad., Penemuan Hukum Oleh Hakim;.., Op.cit. hal.132-133
[40] Mertokusumo Sudikno., Teori Hukum, Op.cit. hal.24
[41] Ali Mahrus., Menggugat Dominasi Negara.., Op.cit. hal.76
[42] Ibid. hal.79
[43] Satjipto Rahardjo., Hukum Dan.., Op.cit.hal.82
[44] Ali Mahrus., Menggugat Dominasi Negara.., Op.cit. hal.80-82
[45] Rifai Achmad., Penemuan Hukum Oleh Hakim;..,Op.cit. hal.43
[46] Ibid. hal.44
[47] Kusuma Mahmud., Menyelami Semangat Hukum Progresif; Terapi Paradigmatik Atas Lemahnya Penegakan Hukum Indonesia, Antony Lib bekerjasama LSHP, Yogyakarta, 2009, hal.31
[48]Faisal., Menerobos Positivisme Hukum, Rangkang Education, Yogyakarta, 2010, hal.72
[49] Rahardjo Satjipto.,Biarkan Hukum Mengalir (Catatan Kritis Tentang Pergulatan Manusia dan Hukum), Penerbit Buku Kompas, Jakarta, 2007, hlm. ix
[50] Satjipto Rahardjo, Membedah Hukum..,Op.cit. hal. 270
[51] Ibid, hal. 272
[52] Kaum Tjip-ian., Evolusi Pemikiran Hukum Baru .., Op.cit.hal.103
[53] Rahardjo Satjipto., Penegakan Hukum.., Op.cit. hal.xiii
[54]Kaum Tjip-ian., Evolusi Pemikiran Hukum Baru;.., Op.cit.hal.143
[55] Saleh Andi Ayyub, Tamasya Perenungan Hukum dalam “Law in Book and Law in Action” Menuju Penemuan Hukum (Rechtsvinding), Yarsif Watampone, Jakarta, 2006, hlm.70
[56] Rifai Achmad., Penemuan Hukum Oleh Hakim;..,Op.cit. hal.48
[57] Ibid. hal.93
[58] Rahardjo Satjipto., Membedah Hukum..,Op.cit. hal. 276
[59] Kusuma Mahmud., Menyelami Semangat Hukum Progresif;.., Op.cit.hal.74
[60] Rifai Achmad., Penemuan Hukum Oleh Hakim;,Op.cit. hal.137-138
[61] Ibid, hal.75
