KETIDAKABSAHAN SUATU PRODUK HUKUM KARENA MENGALAMI KEKURANGAN YURIDIS

BAB I

PENDAHULUAN

A.    LATAR BELAKANG

Aparat pemerintah dalam kekuasaannya membentuk suatu produk hukum dapat berupa suatu peraturan (regeling) maupun keputusan (beschikking). Peraturan (regeling) bersifat mengatur ketentuan-ketentuan umum dalam menjalankan suatu kebijakan atau pemerintahan, sedangkan keputusan (beschikking) lebih bersifat individual, konkret dan final.

Kewenangan aparat pemerintah dalam membuat produk hukum merupakan kewenangan delegasi undang-undang (Delegatie van wetgeving). Hal dikarenakan pada hakekatnya produk hukum berupa peraturan perundang-undangan merupakan wewenang badan legislatif yang dianut oleh konsep Triaspolitica yaitu pemisahan kekuasaan.

Keputusan (beschikking) lebih lanjut dalam pembuatannya oleh aparat pemerintah harus memenuhi syarat-syarat materiil dan formil agar dapat dikatakan absah.

Ø  Syarat- syarat materiil antara lain:

1)      Harus dibuat oleh aparat yang berwenang;

2)      Dalam proses pembuatannya tidak mengalami kekurangan yuridis; dan

3)      Tujuannya harus sama dengan tujuan yang ada pada peraturan yang mendasarinya.

Ø  Sedangkan syarat formil antara lain:

1)      Bentuk keputusan sama dengan bentuk peraturan yang mendasarinya;

2)      Prosedur pembuatannya sama dengan prosedur yang diminta peraturan yang mendasarinya; dan

3)      Semua peraturan khusus yang ada di dalam peraturan dasar harus terwujud.

Sebagai salah satu syarat materiil absahnya suatu Keputusan Tata Usaha Negara, kekurangan yuridis dalam suatu keputusan tata usaha negara memiliki pengaruh atau dampak mengenai kekuatan hukum berlaku produk hukum oleh Badan Administrasi Negara. Hal tersebut disebabkan karena mengalami kekurangan yuridis, yang berupa : dwaling (kekhilafan), bedrog (penipuan), dwang (paksaan).

B.     PERUMUSAN MASALAH

Berdasarkan uraian latar belakang diatas, maka permasalahan yang akan dibahas adalah sebagai berikut : “Bagaimanakah Ketidakabsahan Suatu Produk Hukum Karena Mengalami Kekurangan Yuridis ?”

  

BAB II

PEMBAHASAN

A.    KEABSAHAN PRODUK HUKUM ADMINISTRASI NEGARA

Keputusan yang sah dan dinyatakan sudah berlaku, disamping mempunyai kekuatan hukum formal dan materiil

Dalam membuat keputusan harus diperhatikan beberapa ketentuan baik yang tercantum dalam Hukum Tata Negara tentang kewenangan Badan – Badan kewenangan tertinggi dan Badan – Badan Administrasi Negara serta tujuan dibentuknya suatu undang – undang maupun yang tercantum dalam hukum Administrasi Negara tentang prosedur pembuatan keputusan. Hal ini dikarenakan apabila ketentuan – ketentuan hukum ini tidak diperhatikan maka ada kemungkinan keputusan yang dibuat yaitu mengandung kekurangan dalam membuat suatu keputusan, dapat menjadi sebab keputusan itu tidak sah. Maksudnya dapat menjadi sebab itu berarti tidak selalu atau tidak secara otomatis keputusan tersebut dianggap keputusan yang sah.

Stellinga, berpendapat bahwa keputusan yang mengandung kekurangan masih juga dapat diterima sah, oleh karena sahnya tidak suatu keputusan yang mengandung kekurangan tergantung kepada beratnya kekurangan itu.

Vander pot mengemukakan agar suatu keputusan dapat berlaku sebagai keputusan yang sah harus memenuhi syarat – syarat sebagai berikut :

1)      Keputusan harus dibuat oleh Badan (organ) yang berwenang membuatnya.

2)      Oleh karena keputusan itu adalah suatu pernyataan kehendak, maka pembentukan kehendak itu tidak boleh mengandung kekurangan yuridis, yaitu tidak boleh mengandung paksaan, kekeliruan dan penipuan.

3)      Keputusan itu harus diberi bentuk yang ditetapkan dalam peraturan yang menjadi dasarnya, dan pembuatannya harus juga memperhatikan tata cara membuat keputusan bilamana tata cara ini ditetapkan dengan tegas dalam peraturan dasar tersebut.

4)      Isi dan tujuan keputusan harus sesuai dengan isi dan tujuan peraturan dasarnya.

5)      Keputusan harus dibuat oleh Badan yang berkuasa membuatnya.

Keputusan adalah merupakan suatu perbuatan hukum, yaitu perbuatan yang harus memenuhi syarat – syarat tertentu. Dapat dikatakan pula perbuatan hukum adalah perbuatan hukum penguasa yang harus mempunyai wewenang yang sah untuk membuat keputusan itu. Apabila penguasa itu tidak mempunyai kewenangan membuat keputusan, maka keputusan yang dibuatnya itu batal.

Ketidakwenangannya alat perlengkapan untuk membuat keputusan itu dapat ditinjau dari beberapa hal :

1.      Obyek atau materi maksudnya, apakah materi keputusan itu menurut sifatnya termasuk wewenang alat perlengkapan itu atau tidak.

2.      Daerah wewenang, maksudnya bahwa suatu alat perlengkapannya yang tertentu oleh peraturan hukum positif yang bersangkutan telah ditentukan daerah wewenangnya.

3.      Tenggang waktu yang diberikan kepada suatu alat perlengkapannya untuk dapat melakukan wewenang yang diberikan kepadanya.

4.      Alat perlengkapan itu sendiri yaitu terdiri dari hanya satu orang atau dewan ata Badan yang merupakan satu kesatuan.

5.      Sifat kedudukan hukum atau status alat perlengkapan

a.       Keputusan sebagai suatu pernyataan maka, pembentukan kehendak tidak boleh memuat kekurangan yuridis karena dapat membuat tidak sahnya keputusan itu.

b.      Keputusan harus diberi bentuk yang ditetapkan dalam peraturan dasarnya dan harus memperhatikan cara pembuatannya.

1)      Lisan, bila tidak berakibat kekal dan tidak begitu penting bagi Administrasi

2)      Tertulis, bila menghendaki suatu akibat yang timbul dengan segera, dan karena penting dalam penyusunan alasan.

c.       Isi dan tujuan keputusan harus sesuai dengan isi dan tujuan peraturan dasarnya. Hal tersebut dimaksud peraturan dasar itu merupakan wewenang dari alat perlengkapan Administrasi untuk memberikan keputusan tersebut.

Amrah Muslimin, menyatakan ada dua (2) persyaratan untuk sahnya suatu keputusan, syarat tersebut adalah : (1) syarat materiil, (2) syarat formil.[1]

1.      Syarat Materiil

Adapun yang dimaksud dengan keputusan yang mempuyai kekuatan hukum materiil adalah pengaruh yang dapat diadakan oleh karena isi atau materi dari keputusan itu. E. Utrecht, menyebutkan bahwa suatu keputusan mempunyai kekuatan hukum materiil bilamana keputusan itu tidak lagi dapat ditiadakan oleh alat Negara yang membuatnya, kecuali peraturan perundang – undangan memberikan kemungkinan kepada pemerintah atau administrasi Negara untuk meniadakan keputusan tersebut.[2]

Yang termasuk syarat materiil bagi sahnya suatu keputusan adalah sebagai berikut :

a)      Instansi yang membuat keputusan itu harus berwenang menurut jabatannya, baik kewenangan dalam lingkup wilayah hukumnya maupun kewenangan berdasarkan persoalannya.

b)      Keputusan harus dibuat tanpa adanya kekurangan – kekurangan yuridis dari si pembuat (pejabat yang berwenang) dalam menentukan kemauan pada waktu membuat keputusan tersebut, yakni :

1.      Dwaling (kekhilafan)

2.      Bedrog (penipuan)

3.      Dwang (paksaan)

4.      Omkoping (penyogokan)[3]

Keputusan harus menuju sasaran yang tepat. Apabila suatu keputusan dibuat tanpa sasaran yang tepat berarti telah terjadi penyelewengan. Menurut Franen Burg Vegting, ada empat (4) hal dimana suatu keputusan memberikan isi, yaitu sebagai berikut :

1)      Tidak ada alasan atau keputusan dibuat tanpa obyek.

2)      Salah alasan, yakni dasar alasan itu tidak sesuai dengan keputusan yang dibuatnya tersebut.

3)      Alasan atau dasar yang disebutkan sebetulnya tidak dapat dipakai karena adanya alasan tertentu yang seharusnya dapat dipakai sebagai alasan keputusan itu.

4)      Alasan perlengkapan Negara dalam membuat suatu keputusan tidak mempergunakan alasan secara resmi sesuatu dengan tujuan dari peraturan yang bersangkutan.

2.      Syarat Formil

Yang termasuk kedalam syarat formil bagi sahnya suatu keputusan, adalah :

a)      Prosedur / cara membuat keputusan tersebut.

Dalam membuat suatu keputusan tertentu ditetapkan prosedur atau cara tertentu, yang biasanya disebarluaskan, misalnya melalui surat kabar, adalah keputusan untuk menunjuk pelaksana pembangunan jalan. Apabila prosedur itu tidak dituruti, maka keputusan itu dapat dibatalkan.

b)      Bentuk keputusan

Bentuk keputusan yang dimaksud adalah bahwa keputusan harus diberi bentuk yang telah ditentukan dalam peraturan yang menjadi dasar dikeluarkannya keputusan tersebut.

c)      Pemberitahuan keputusan kepada yang bersangkutan.

Untuk dapat berlakunya suatu keputusan, maka keputusan itu harus diberitahukan kepada yang berwenang atau yang berwenang atas keputusan tersebut. Pemberitahuan itu dapat dilakukan secara terbuka, misalnya melalui media massa atau secara tertutup, misalnya melalui surat.[4]

Meskipun suatu keputusan itu dianggap sah dan akan menimbulkan akibat hukum bagi seseorang atau badan hukum perdata, keputusan yang sah itu tidak akan dengan sendirinya berlaku, karena untuk berlakunya suatu keputusan harus memperhatikan tiga (3) hal berikut ini :

a)      Jika berdasarkan peraturan dasarnya, terhadap keputusan itu tidak memberi kemungkinan mengajukan permohonan banding bagi yang dikenai keputusan, keputusan itu mulai berlaku sejak saat diterbitkan (ex nunc).

b)      Jika berdasarkan peraturan dasarnya terdapat kemungkinan utnuk mengajukan banding terhadap keputusan yang bersangkutan, keberlakuan keputusan itu tergantung dari proses banding itu.

Krenenburg dan Vegting menyebutkan empat (4) cara permohonan banding terhadap keputusan, yaitu sebagai berikut :

1.      Pihak yang berkepentingan dapat mengajukan permohonan pembatalan keputusan pada tingkat banding, dimana kemungkinan itu ada.

2.      Pihak yang berkepentingan dapat mengajukan permohonan kepada pemerintah supaya keputusan itu dibatalkan.

3.      Pihak yang dikenai keputusan itu dapat mengajukan masalahnya kepada hakim biasa agar keputusan itu dinyatakan batal karena bertentangan dengan hukum.

4.      Pihak yang dikenai keputusan itu dapat berusaha apabila karena tidak dapat memenuhi/menjalankan keputusan itu, untuk memperoleh keputusan dari hakim seperti yang dimaksud dalam bagian 3.

Pada umumnya batas waktu mengajukan banding itu ditentukan dalam peraturan dasar yang terkait dengan keputusan itu. Jika batas waktu banding telah berakhir dan tidak digunakan oleh mereka yang dikenai keputusan itu, maka keputusan itu mulai berlaku sejak saat berakhirnya batas waktu banding itu.

c)      Jika keputusan itu memerlukan pengesahan dari organ atau instansi pemerintah yang lebih tinggi, keputusan itu mulai berlaku setelah mendapatkan pengesahan. Berkenaan dengan pengesahan atau persetujuan ini, terdapat tiga (3) pendapat, yaitu sebagai berikut :

1)      Karena berhak untuk memberikan persetujuan, Mahkota (pemerintah) menjadi pembuat serta undang – undang, jadi merupakan hak pengukuhan.

2)      Hak memberikan persetujuan merupakan hak placet, artinya melepaskan tanggungjawab (jadi, pernyataan dapat dilaksanakan).

3)      Persetujuan merupakan tindakan terus – menerus, artinya tidak berakhir pada saat diberikan, tetapi dapat ditarik kembali selama yang disetujuinya masih berlaku.[5]

B.     KETIDAKABSAHAN PRODUK HUKUM ADMINISTRASI NEGARA KARENA KEKURANGAN YURIDIS

Disamping terdapat keputusan yang sah, terdapat juga keputusan yang tidak sah. Keputusan yang tidak sah itu dapat merupakan :

1.      Keputusan batal demi hukum bila tidak dipandang perlu dari segi hukum.

2.      Keputusan batal bila ada keputusan dari hakim / dan Administrasi yang mengeluarkan keputusan tersebut, sifat pembatalan itu mutlak atau nisbi.

3.      Keputusan yang dapat dibatalkan yakni dinyatakan batal oleh hakim/Badan Administrasi Negara yang berwenang, maka perbuatan itu dianggap tidak ada dan akibat terjadinya ditiadakan.

Keputusan tidak sah itu tidak mempunyai kekuatan hukum, hal ini ada dua (2) kemungkinan yaitu :

1.      Keputusan tidak sah berlaku surut sampai saat dikeluarkannya keputusan itu.

2.      Keputusan tidak sah mulai saat pembatalan itu.

Menurut Utrecht kekuatan hukum suatu keputusan ada dua (2), yaitu :

a)      Kekuatan hukum formil, yakni bila tidak dibantah oleh suatu alat hukum, misalnya naik banding.

b)      Kekuatan hukum materiil, bilamana kekuatan itu tidak lagi dapat ditiadakan oleh alat Negara yang membuatnya.[6]

Selanjutnya, Utrecht mengatakan bahwa, dalam hal pembentukan suatu produk hukum (sebagai bentuk kehendak dari alat Negara) dalam suatu keputusan yang mengandung kekurangan yuridis dapat disebabkan oleh karena :

1)      Kekhilafan / salah kira (dwaling)

Salah kira terjadi bilamana sesorang (subyek hukum) menghendaki sesuatu dan mengadakan suatu pernyataan yang sesuai dengan kehendak itu, tetapi kehendak tersebut didasarkan atas suatu bayangan (vorselling) (tentang sesuatu hal ) yang salah. Bayangan yang salah itu mengenai pokok maksud pembuat (zelfstandigheid der zaak) – salah kita mengenai pokok maksud pembuat, atau mengenai kedudukan /  kecakapan (keahlian) seseorang (subyek hukum) – salah kira mengenai orang (subyek hukum), atau mengenai hak orang lain (dwaling in een subjectief recht), atau mengenai suatu (peraturan) hukum – salah kira mengenai hukum (dwaling in het objectieve recht), atau mengenai kekuasaan sendiri – salah kira mengenai kekuasaan sendiri (dwaling in eigen bevoegdheid).

Contoh : A seorang wakil suatu perhimpunan yang bermaksud memajukan seni – nyanyi, mengadakan suatu perjanjian dengan B dengan maksud supaya B mengadakan beberapa pertunjukan seni – nyanyi di muka anggota perhimpunan. A mengira bahwa B seorang penyanyi yang sangat pandai dan termasyur. Tetapi yang menjadi termasyur diseluruh wilayah Negara bukan B ini, tetapi seseorang lain yang kebetulan bernama B pula.

Disini terjadi suatu salah kira mengenai (kecakapan, kepandaian) seseorang. Salah kira seseorang hanya dapat menjadi alasan untuk menuntut pembatalan suatu perjanjian, bilamana salah kira itu mengenai kedudukan atau kecakapan (keahlian) orang tersebut.

Jadi, dwaling terjadi apabila kehendak dan kenyataan berbeda, tetapi tanpa adanya unsur kesengajaan.

Ø  Dwaling (kekhilafan / salah kira) dibagi menjadi dua (2), yaitu :

a)      Eigenlijke Dwaling (kekhilafan / salah kira yang sungguh – sungguh)

Prof. van der Pot, mengemukakan bahwa apabila administrasi Negara, dalam melaksanakan suatu peraturan perundang – undangan, hendak mengangkat (benoemen) seseorang oleh karena orang itu mempunyai suatu kecakapan (keahlian) tertentu, yang oleh administrasi Negara di kira orang tersebut mempunyai kecakapan yang dikehendaki, sedangkan orang yang telah diangkat sama sekali tidak mempunyai kecakapan (keahlian) yang dikehendaki, yang mana kecakapan tersebut seharusnya menurut peraturan perundang – undangan adalah merupakan syarat suatu pengangkatan, maka keputusan pengangkatan terhadap orang itu adalah batal (nietig) atau keputusan itu tidak sah berdasarkan peraturan perundang - undangan. Sebaliknya, jika kecakapan tertentu itu menurut peraturan perundang – undangan tidak menjadi syarat pengangkatan, maka keputusan yang bersangkutan tidak batal.

PENGGUNAAN ASAS DISKRESI DALAM PEMBENTUKAN PRODUK HUKUM DI INDONESIA

BAB I

PENDAHULUAN

A.    LATAR BELAKANG

Pembangunan yang terus – menerus dilakukan untuk mewujudkan tujuan nasional seperti yang dimaksudkan dalam Pembukaan Undang – Undang Dasar 1945 menyebabkan peranan hukum semakin mengedepankan. Namun demikian, intesitas serta kesibukan dalam upaya untuk menyusun suatu tatanan kehidupan yang baru di Indonesia, melalui pembangunan dan modernisasi, ternyata telah memberikan pengaruh terhadap dunia hukum.

Dalam rangka mensejahterahkan masyarakat, terjadi hubungan hukum (rechtsbetrekking) yang erat antara pemerintah dengan rakyatnya. Dengan perkataan lain, pemerintah mempunyai kewajiban untuk memberikan pelayanan kepada masyarakat (public service). Dengan adanya fungsi “public service” ini, berarti pemerintah tidak saja melaksanakan peraturan perundangan – undangan itu sendiri. Oleh karenanya pemerintah berhak menciptakan kaidah hukum konkrit yang dimaksudkan guna mewujudkan tujuan peraturan perundang – undangan.[1]

Selanjutnya, keterlibatan hukum yang semakin aktif ke dalam persoalan – persoalan yang menyangkut perubahan sosial, justru memunculkan permasalahan yang mengarahkan penggunaan hukum secara sadar dan aktif sebagai sarana untuk turut menyusun tata kehidupan yang baru tersebut. Hal ini tampak pada segi pengaturan oleh hukum, baik dari aspek legitimasinya, maupun aspek keefektifan penerapannnya.[2]

Diberikannya tugas pelayanan publik itu membawa suatu konsekuensi yang khusus bagi administrasi negara. Agar dapat menjalankan tugas penyelenggaraan kesejahteraan umum, maka administrasi negara memerlukan kemerdekaan untuk dapat bertindak atas inisiatif dan kebijaksanaannya sendiri, terutama dalam penyelesaian soal-soal genting yang timbul tiba-tiba dan yang peraturannnya belum ada, yaitu belum dibuat oleh badan-badan kenegaraan yang diserahi fungsi legislatif. Dalam hukum administrasi Negara disebut dengan “pouvoir discrectionnaire” atau “freies ermessen” atau asas diskresi. Istilah ini mengandung kewajiban dan kekuasaan yang luas, yaitu terhadap tindakan yang akan dilakukan dan kebebasan untuk memilih melakukan atau tidak tindakan tersebut.

B.     PERUMUSAN MASALAH     

Berdasarkan uraian latar belakang diatas, maka permasalahan yang akan dibahas adalah sebagai berikut : “Bagaimanakah Penggunaan Asas Diskresi Dalam Pembentukan Produk Hukum Di Indonesia?”

 

BAB II

PEMBAHASAN

A.    PENGERTIAN FREIES ERMESSEN / ASAS DISKRESI

Istilah freies ermessen atau (pouvoir discretionnaire, Perancis) berasal dari bahasa Jerman. Kata freies diturunkan dari kata frei dan freie yang artinya : bebas, merdeka, tidak terikat, lepas dan orang bebas. Sedangkan kata ermessen mengandung arti mempertimbangkan, menilai, menduga, penilaian, pertimbangan, dan keputusan. Jadi secara etimologis, freies ermessen dapat diartikan sebagai ”orang yang bebas mempertimbangkan, bebas menilai, bebas menduga, dan bebas mengambil keputusan”. Selain itu istilah freies ermessen sepadan dengan kata discretionair, yang artinya menurut kebijaksanaan, dan sebagai kata sifat, berarti : menurut wewenang atau kekuasaan yang tidak atau tidak seluruhnya terikat pada undang-undang.

Dalam kepustakaan Ilmu Hukum Administrasi Negara telah banyak pakar yang memberikan batasan mengenai istilah ini. Prajudi Atmosudirdjo, mengatakan :

“….asas diskresi (discretie; freies Ermessen) artinya, pejabat penguasa tidak boleh menolak mengambil keputusan dengan alasan “tidak ada peraturannya”, dan oleh karena itu diberikan kebebasan untuk mengambil keputusan menurut pendapat sendiri asalkan tidak melanggar asas yuridiktas dan asas legalitas…”

  

Senada dengan pendapat tersebut, Sjachran Basrah, mengatakan bahwa diperlukannya freies Ermessen oleh admnistrasi Negara itu :

“….dimungkinkan oleh hukum agar dapat bertindak atas inisiatif sendiri…., terutama dalam  penyelesaian persoalan – persoalan yang penting yang timbul secara tiba – tiba. Dalam hal demikian, administrasi Negara terpaksa bertindak cepat, membuat penyelesaian. Namun keputusan – keputusan yang di ambil untuk menyelesaiakan masalah itu, harus dapat dipertanggungjawabkan.”

Pada bagian lain dari buku tersebut, freies Ermessen itu di artikan sebagai “kebebasan bertindak dalam batas – batas tertentu” atau “keleluasan dalam menentukan kebijakan – kebijakan melalui sikap tindak administrasi Negara yang harus dapat dipertanggungjawabkan.” Amrah Muslimin, mengartikan freies Ermessen sebagai “lapangan bergerak selaku kebijaksanaannya” atau “kebebasan kebijaksanaan.”[3]

Menurut Saut P. Panjaitan, freies Ermessen adalah kebebasan atau keleluasan bertindak administrasi Negara yang dimungkinkan oleh hukum untuk bertindak atas inisiatifnya sendiri guna menyelesaikan persoalan – persoalan penting yang mendesak yang aturannya belum ada, dan tindakan tersebut harus dapat dipertanggungjawabkan.[4]

Dari beberapa pendapat yang dikutip sebelumnya, pada hakikatnya tidak terdapat perbedaan yang prinsip, sebab inti hakikat yang dikandung adalah sama, yaitu adanya kebebasan bertindak bagi administrasi Negara untuk menjalankan fungsinya secara dinamis guna menyelesaikan persoalan – persoalan penting yang mendesak, sedangkan aturan untuk itu belum ada. namun harus diingat bahwa kebebasan bertindak administrasi Negara tersebut bukan kebebasan dalam arti yang seluas – luasnya dan tanpa batas, melainkan terikat pada batas – batas tertentu yang diperkenankan oleh hukum administrasi Negara.

B.     TINDAKAN ADMINISTRASI NEGARA DALAM FREIES ERMESSEN

Pejabat administrasi (bestuur) selaku pelaksana kebijakan politik negara mempunyai wewenang sebagaimana diperintahkan undang – undang. Berfungsi memimpin masyarakat, mengendalikan pemerintahan, memberi petunjuk, menghimpun aspirasi, menggerakkan potensi, memberi arah, mengkoordinasikan kegiatan, membuka kesempatan, memberi kesempatan, memberi kemudahan, mengawasi, menilai, mendukung, membina, melayani, mendorong dan melindungi masyarakat. Fungsi – fungsi tersebut harus diwujudkan dengan kepastian hukum dan perwujudan keadilan yang sesungguhnya. Untuk kesemuanya itu maka kearifan lokal harus menjadi fokus pembentukan hukum.

Apakah dalam bidang – bidang publik atau menyangkut kepentingan umum yang ada di tengah masyarakat itu semuanya dikelola, diurus, dan diatur pemerintah? Pada kenyataannya, dalam berbagai bidang itu tidak selalu demikian. Intensitas intervensi pemerintah itu juga berbeda – beda bidang satu dengan lainnya. Dalam hal perkawinan, misalnya, intervensi pemerintah itu (melalui organ Depag; KUA) hanya pada pencatatan belaka. Dalam hal lainnya, dapat terjadi intervensi pemerintah itu hanya terbatas dalam pemberian izin, misalnya dalam hal kuasa pertambangan, izin usaha, dan lain – lain. Dengan demikian, lalu apa kriteria untuk menentukan bahwa bidang atau urusan itu merupakan urusan pemerintahan dan termasuk atau menjadi bagian hukum administrasi? Ada tiga kriteria untuk menentukan apa itu urusan pemerintahan, yaitu :

1)      Urusan itu merupakan bidang publik atau menyangkut kepentingan umum (algemen belang);

2)      Ada intervensi atau keterlibatan pemerintah secara langsung atau tidak langsung dalam urusan tersebut;

3)      Peraturan perundang – undangan memberi wewenang kepada pemerintah untuk mengurus (besturen) dan mengatur (regelen) urusan tersebut.[5]

Hakikat fungsi pemerintah (pejabat administrasi) adalah sebagai pelayan masyarakat. Muaranya adalah kesejahteraan masyarakat yang dilandasi dengan kepastian hukum dan kesesuian substansi hukum dengan budaya hukum masyarakat. Hal ini disertai dengan struktur sebagai pelaksana hukum yang professional dan proporsional. oleh karena itu, untuk mewujudkan pemerintahan yang bersih dan berwibawa, pertama – tama harus di dukung dengan kemauan politik (political will). hal ini diwujudkan dalam bentuk norma hukum (political law) disamping penggunaan asas – asas umum pemerintahan yang layak sebagai pemungkas. Kaitannya dengan hal tersebut, Deʹ Monchy berpendapat, untuk menjamin perlindungan hukum dari para warga dan demi “terlaksananya pemerintahan yang bersih, maka penyelenggara Negara tidak cukup dengan hanya berpegang pada norma undang – undang saja, tetapi juga berpedoman pada asas – asas umum pemerintahan yang layak”.[6]

Dengan adanya freies Ermessen menyebabkan administrasi Negara memiliki kekuasaan bertindak dalam menghadapi persoalan – persoalan mendesak dikarenakan aturannya belum ada, yang terwujud melalui kebijakannya. Pada dasarnya hal ini berarti bahwa administrasi Negara menentukan “apakah hukumnya” bagi persoalan tersebut, dan masalah ini erat kaitannya dengan masalah pertanggungjawabannya. Untuk melihat siapakah yang dapat dipertanggungjawabkan maka terlebih dahulu harus diketahui Badan administrasi Negara mana yang memiliki freies Ermessen : apakah legislatif, ekesekutif, atau yudikatif ? jadi, dengan adanya kepastian pemegang freies Ermessen ini, kita dapat memastikan pertanggunggjawabannya. Oleh karena itu maka perlu dijawab apakah atau siapakah yang dimaksud dengan administrasi Negara itu ?

Dari berbagai batasan mengenai administrasi Negara yang terdapat dalam pelbagai kepustakaan, Saut P. Panjaitan mengutip Pendapat Sjachran Basah yang mengatakan bahwa : “….administrasi Negara, yakni alat kelengkapan Negara (tingkat pusat dan daerah), yang menyelenggarakan seluruh kegiatan bernegara dalam menjalankan pemerintahan….”

Sekilas timbul kesan bahwa batasan diatas merupakan pengertian dalam arti yang luas. Akan tetapi bila kita pelajari secara seksama, ternyata kita dapati pengertian administrasi Negara dalam arti sempit. Sebab, deimikian menurut Sjachran Basah, meskipun dalam rangka “menjalankan seluruh kegiatan bernegara dalam menyelenggarakan pemerintahan” itu, administrasi Negara melakukan sikap tindakan yang berwujud trifungsi, namun hal tersebut janganlah digaduhkan atau dihubungkan dengan teori trias politica dari Montesquieu. Dengan perkataan lain sikap – tindak administrasi Negara yang berwujud trifungsi tadi ( yang berupa : membuat peraturan perundang – undangan dalam arti materiil yang bukan berbentuk Undang – Undang dan berderajat dibawah Undang – Undang, melakukan tindakan administrasi yang nyata dan aktif, serta menjalankan fungsi peradilan ) buakanlah dalam arti trias politica Montesquieu.[7]

Selanjutnya, bahwa adanya freies Ermessen ini mempunyai konsekuensinya sendiri dibidang perudang – undangan, yakni adanya penyerahan kekuasaan legislatif kepada pemerintah sehingga dalam keadaan tertentu dan/atau dalam porsi dan tingkat tertentu pemerintah dalam mengeluarkan peraturan perundangan (produk legislasi) tanpa persetujuan lebih dulu dari parlemen.

Menurut E.Utrecht, ada beberapa implikasi dalam bidang peraturan perundang – undangan yang bisa dimiliki oleh pemerintah berdasarkan freies Ermessen, yaitu : Pertama, kewenangan atas inisiatif sendiri yaitu kewenangan untuk membuat peraturan perundangan yang setingkat dengan undang – undang tanpa meminta persetujuan dari parlemen lebih dulu (contoh : lihat Pasal 22 UUD 1945). Kedua, kewenangan karena delegasi perundang – udangan dari UUD yaitu kewenangan untuk membuat peraturan perundang – undangan yang derajatnya lebih dari undang – undang dan berisi masalah – masalah untuk mengatur ketentuan – ketentuan yang ada didalam satu undang – undang (lihat Pasal 5 (2) UUD 1945).

Selain kewenangan atas inisiatif dan karena delegasi dalam bidang perundang – undangan ini, pemerintah juga mempunyai droit function, yaitu kekuasaan untuk menafsirkan (baik memperluas maupun mempersempit) sendiri mengenai ketentuan – ketentuan yang bersifat enunsiatif. Meskipun sebagai konsekuensi logis dari freies Ermessen pemerintah diberi kewenangan atas inisiatif, delegasi dan droit function dalam perundang – undangan, namun bukan berarti pemerintah boleh berbuat sewenang – wenang. Pemerintah dilarang melakukan tindakan – tindakan yang bersifat ­detournement de pouvoir (melakukan sesuatu diluar tujuan kewenangan yang diberikan) atau onrechtmatig overheidsdaad (perbuatan melawan hukum oleh penguasa), sebab setiap perbuatan pemerintah yang merugikan warganya karena ­detournement de pouvoir atau onrechtmatig overheidsdaad dapat dituntut dimuka hakim baik melalui peradilan administrasi Negara maupun melalui peradilan umum.[8]

Kewenangan untuk membuat ketentuan organik dari berbagai ketentuan peraturan perundang – undangan akan mewujudkan fungsi admnistrasi untuk menciptakan masyarakat madani, yakni masyarakat sejahtera. Landasan pemikiran yang demikian, akan melahirkan asumsi – asumsi, yaitu :

(1)   Bahwa pemberian kewenangan bebas atas dasar asas – asas umum pemerintahan yang layak adalah upaya untuk menghindari kebuntuan, perwujudan fungsi pemerintah, sebagai upaya mensejahterahkan rakyat. Tentunya harus di dukung oleh pelaksana hukum (law enforcement) yang professional ;

(2)   Memberi peluang para pejabat administrasi menggunakan wewenangnya sedemikian luas dan berpeluang keluar dari bingkai normatif, peluang untuk berwawasan kenegaraan dan kebangsaan, terbentuknya pemerintahan yang bersih dan berwibawa ;

(3)   Perubahan struktur kekuasaan pemerintah dengan meletakkan otonomi kepada daerah sebagai upaya memberdayakan masyarakat. Hal ini dilakukan dengan asumsi, bahwa pemerintah daerah mampu dan kreatif dalam mewujudkan kesejahteraan rakyat. Kemauan politik dimaksud menguatkan alasan pentingnya penerapan asas – asas umum pemerintahan yang layak dan pengkajian kearifan lokal yang menjunjung tinggi harkat, martabat sebagai harga diri manusia untuk selanjutnya, dijadikan asas – asas hukum (rechtsbeginsel) dan dijadikan dasar kaidah hukum di Indonesia.[9]

Guna Mewujudkan pemerintah yang bersih dan berwibawa pemerintah perlu mematuhi dan melaksanakan Asas – Asas Umum Pemerintahan Yang Baik (AAUPB) dalam penyelenggaraan pemerintah. Berkaitan dengan AAUPB, Muchsan (1992: 29-30) mengklasifikasikannya sebagai berikut :

(1)   Asas – asas prosedural yang murni, yakni asas – asas yang berkaitan dengan cara pembentukan suatu perbuatan administratif. Asas – asas ini terdiri dari (a) Asas that no man may judge in his own causa atau juga disebut asas likehood bias; (b) Asas audi et alteram partem; (c) Asas pertimbangan dari suatu perbuatan hukum administratif harus sesuai dengan konklusinya dan pertimbangan, serta konklusi tersebutharus berdasarkan fakta – fakta yang benar.

(2)   Asas yang berkaitan dengan isi/materi dari perbuatan hukum admisnistratif, meliputi (a). Asas kepastian hukum (the principle of legal security); (b).  Asas keseimbangan (the principle of proportionality); (c). Asas kecermatan/hati – hati (the principle of carefulness); (d). Asas ketajaman dalam menentukan sasaran (the principle of good object); (e). Asas permainan yang layak (the principle of fairplay); (f). Asas kebijakan (the principle of cleverness); (g). Asas gotong royong (the principle of solidarity).[10]

Dengan adanya freies Ermessen ini, maka administrasi Negara dapat menjalankan fungsinya secara dinamis dalam menyelenggarakan kepentingan umum, sehingga dalam mengahadapi hal – hal yang sifatnya penting dan mendesak yang aturannya belum tersedia itu, administrasi Negara atas inisiatifnya sendiri dapat langsung bertindak tanpa menunggu instruksi lagi. Jadi, administrasi Negara dapat langsung berpijak kepada asas kebijaksanaan. denagn demikian sifatnya adalah spontan.

Uraian diatas menunjukan bahwa freies Ermessen merupakan kekecualian terhadap asas legalitas dalam arti yang sempit dengan prinsip wetmatigeheid van bestuur – nya. Hal ini bukan berarti dikesampingkan sama sekali asas legalitas, karena sikap tindak administrasi Negara harus dapat di uji berdasarkan peraturan perundang – undangan lainnya yang lebih tinggi ataupun berdasarkan ketentuan hukum yang tidak tertulis. Dalam hal ini tetap dipergunakan asas legalitas, hanya saja dalam pengertian yang lebih luas dan fleksibel yang tidak saja berdasarkan pada peraturan perundang – undangan yang tertulis, tetapi juga berdasarkan pada ketentuan hukum yang tidak tertulis, seperti algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Hal ini tercermin dalam rumusan freies Ermessen menurut Saut P. Panjaitan, yang tercakup dalam kata – kata “dapat dipertanggungjawabkan.”

Sehubungan dengan hal itu, Prajudi Atmosudirdjo, menyatakan : “Diskresi diperlukan sebagai pelengkap dari pada asas legalitas, yaitu asas hukum yang menyatakan bahwa setiap tindak atau perbuatan administrasi Negara harus berdasarkan ketentuan undang – undang.”[11]

C. PENGGUNAAN ASAS DISKRESI (Freies Ermessen) DALAM PEMBENTUKAN PRODUK HUKUM DI INDONESIA

 Menurut Prof. Muchsan, S.H., didalam membuat suatu produk hukum aparat yang berwenang dapat menggunakan dua (2) dasar, yaitu :

1.      Wetmatig ( dasar hukum positif )

ini merupakan dasar yang ideal, karena produk hukum yang akan dibuat oleh aparat yang berwenang merupakan produk hukum yang berpatokan atau berlandaskan peraturan perundang – undangan yang lebih tinggi secara hirarki peraturan perundangan.

2.      Doelmatig ( kebijakan / kearifan lokal )

ialah produk hukum yang dibuat tanpa adanya landasan hukum peraturan perundang – undangan  yang lebih tinggi secara hirarki peraturan perundangan.

dasarnya diambil dari teori hukum yang dikenal adanya “Asas Diskresi (discrestionaire principle) atau disebut juga asas kebebasan bertindak, dan sebagai landasan hukumnya (diskresi) adalah : Algemene Beginselen Van Behoolijk Bestuur / The Principle Of Good Public Administration atau disebut : Asas –Asas Umum Pemerintahan Yang Baik.[12]

Pemberlakuan asas – asas umum pemerintahan yang layak / baik (Algemene Beginselen Van Behoolijk Bestuur) sebagai norma akan lebih mewujudkan fungsi dan tujuan hukum yang sesungguhnya dan berbagai instrumen bagi hakim dalam mempertimbangkan fungsi administrasi. oleh karena itu, penerapan Algemene Beginselen Van Behoolijk Bestuur, berfungsi sebagai :[13] 

(1)   Sebagai tali pengikat antara berbagai kaidah hukum yang akan menjamin keterpaduan kaidah hukum dalam suatu ikatan sistem;

(2)   Menjamin kaidah hukum dibentuk dan dilaksanakan sesuai dengan tujuan hukum, misalnya asas kecermatan untuk kepastian hukum;

(3)   Menjamin keluwesan (fleksibilitas) penerapan kaidah hukum pada situasi konkrit; dan

(4)   Sebagai instrumen untuk mengerahkan kaidah hukum. Hakim tidak boleh menerapkan suatu kaidah hukum yang bertentangan dengan asas hukum umum yang berlaku.

Namun, menurut Prof. Muchsan, S.H., terhadap penggunaan asas diskresi oleh aparat yang berwenang/administrasi Negara ternyata mengundang “dilema”, yaitu di satu sisi pejabat administrasi/aparat yang berwenang “harus mengeluarkan suatu keputusan” yang sifatnya/terlihat adanya perbuatan sewenang – wenang (karena tidak berdasarkan peraturan perundang – undangan), dan di sisi lain apabila pejabat administrasi/aparat yang berwenang “tidak mengeluarkan suatu keputusan”, maka tujuan pembangunan nasional (demi kesejahteraan) sulit dilakukan. Jadi, penggunaan asas diskresi tetap digunakan, akan tetapi penggunaannya harus dibatasi. Terhadap Pembatasan diskresi, beliau membaginya menjadi empat (4) syarat yang harus diperhatikan aparat berwenang/admnistrasi negara dalam menggunakan diskresi, yaitu :

(1)   Diskresi bisa digunakan apabila terjadi kekosongan hukum.

Contoh : Indonesia adalah Negara berkembang (developing country), tentunya hukum dan masyarakat ikut tumbuh berkembang, serta bergerak cepat. Dalam perkembangan yang begitu cepat tentunya terjadi kekosongan hukum, karena belum ada pengaturannya terhadap permasalahan baru, karena belum ada peraturan perundangan yang mengaturnya.

(2)   Adanya kebebasan penafsiran / intrepretasi.

Contoh : Pembuat undang – undang membuat suatu undang – undang yang dalam penjelasannya dikatakan “cukup jelas”, disitulah terjadi kebebasan untuk menafsirkannya.

(3)   Diskresi bisa digunakan apabila ada delegasi perundang – undangan (delegatie van wetgeving).

Contoh : Hinder Ordonantie (undang-undang gangguan), terdapat dalam satu Pasal yang menyatakan bahwa yang memberi ijin adanya perusahaan adalah kepala daerah, asal tidak menimbulkan bahaya (qwalijk). Unsur “bahaya” tersebut tidak dijabarkan dalam H.O. Jadi H.O. mendelegasikannya kepada kepala daerah untuk memberikan penjabarannya.

(4)   Diskresi bisa digunakan demi pemenuhan kepentingan umum.

Contoh : Kepres 55/1993 Tentang Pembebasan Hak Atas Tanah. dalam Kepres tersebut, kepentingan umum dijabarkan menjadi 12.[14]

Melihat perkembangan yang semakin cepat dalam masyarakat pada suatu Negara modern saat ini, maka dituntut pula kesiapan administrasi Negara untuk mengantispasi perkembangan yang terjadi itu. Dalam hal ini, sudah barang tentu asas legalitas ( dalam arti: wetmatigeheid van bestuur ) tidak dapat lagi dipertahankan secara kaku. Sebab administrasi Negara bukan hanya terompet dari suatu peraturan perundang – undangan, melainkan dalam melaksanakan tugasnya itu, mereka wajib bersikap aktif demi terselenggaranya tugas – tugas  pelayanan publik, yang semuanya itu tidak dapat ditampung dalam hukum yang tertulis saja. Oleh karenanya maka diperlukan freies Ermessen.

Apabila dihubungkan dengan pendapat Sjachran Basah terdahulu, maka implementasi freies Ermessen melalui sikap – tindak administrasi Negara ini dapat berwujud :

a)      Membentuk peraturan perundang – undangan dibawah undang – undangan yang secara materiil mengikat umum;

b)      Mengeluarkan beschikking yang bersifat konkrit, final dan individual;

c)      Melakukan tindak administrasi yang nyata dan aktif;

d)     Menjalankan fungsi peradilan, terutama dalam hal “keberatan” dan “banding administratif.”

 BAB III

PENUTUP

A.    KESIMPULAN

Berdasarkan uraian pembahasan diatas, maka dapat diambil beberapa kesimpulan antara lain :

Terhadap penggunaan asas diskresi dalam pembentukan produk hukum di Indonesia, yaitu pada dasarnya diskresi muncul karena adanya tujuan kehidupan bernegara yang harus dicapai, tujuan bernegara dari faham negara kesejahteraan adalah untuk menciptakan kesejahteraan rakyat. Tidak dapat dipungkiri bahwa negara Indonesia-pun merupakan bentuk negara kesejahteraan modern yang tercermin dalam pembukaan UUD 1945. Dalam paragraf keempat dari pembukaan UUD 1945 tersebut tergambarkan secara tegas tujuan bernegara yang hendak dicapai. Untuk mencapai tujuan bernegara tersebut maka pemerintah berkewajiaban memperhatikan dan memaksimalkan upaya keamanan sosial dalam arti seluas-luasnya. Hal tersebut mengakibatkan pemerintah harus aktif berperan mencampuri bidang kehidupan sosial-ekonomi masyarakat (public service) yang mengakibatkan administrasi negara tidak boleh menolak untuk mengambil keputusan ataupun bertindak dengan dalih ketiadaan peraturan perundang-undangan (rechtsvacuum). Oleh karena itu untuk adanya keleluasaan bergerak, diberikan kepada administrasi negara (pemerintah) suatu kebebasan bertindak yang seringkali disebut fries ermessen (Jerman) ataupun pouvoir discretionnaire (Perancis).

Kebebasan bertindak sudah tentu akan menimbulkan kompleksitas masalah karena sifatnya menyimpangi asas legalitas dalam arti sifat ”pengecualian” jenis ini berpeluang lebih besar untuk menimbulkan kerugian kepada warga masyarakat. Oleh karena itu terhadap diskresi perlu ditetapkan adanya batas toleransi. Batasan toleransi dari diskresi ini dapat disimpulkan dari pemahaman yang diberikan oleh Prof. Muchsan, S.H.,yaitu : Diskresi bisa digunakan apabila terjadi kekosongan hukum, adanya kebebasan penafsiran / intrepretasi, diskresi bisa digunakan apabila ada delegasi perundang – undangan (delegatie van wetgeving), dan diskresi bisa digunakan demi pemenuhan kepentingan umum.

B.     SARAN

Berdasarkan hasil kesimpulan diatas, maka dapat dikemukakan beberapa saran yang dapat penulis rekomendasikan sebagai berikut :

Bahwa dalam hal ada suatu aturan yang mengatur tentang hal tertentu, akan tetapi aturan tersebut tidak memungkinkan untuk dilaksanakan, maka Badan/Pejabat administrasi pemerintahan yang berwenang disarankan untuk menggunakn diskresi dengan mencari alternatif/upaya lain yang tidak melanggar hukum dan Asas-Asas Umum Pemerintahan Yang Baik (AUPB). Dalam hal ada suatu aturan yang mengatur tentang hal tertentu, dan aturan tersebut dapat dilaksanakan, maka tidak boleh dilakukan diskresi, akan tetapi menerapkan aturan yang berlaku.

Bahwa Penulis sependapat dengan pendapat Prof. Muchsan, S.H., yang mengatakan bahwa diskresi sebaiknya bisa digunakan apabila terjadi kekosongan hukum, adanya kebebasan penafsiran / intrepretasi, diskresi bisa digunakan apabila ada delegasi perundang – undangan (delegatie van wetgeving), dan diskresi bisa digunakan demi pemenuhan kepentingan umum.

DAFTAR PUSATAKA

Fahmal Muin H.A, Peran Asas – Asas Umum Pemerintahan Yang Layak Dalam Mewujudkan Pemerintahan Yang Bersih, Kreasi Total, 2008

Marbun SF, dkk, Dimensi – Dimensi Pemikiran Hukum Administrasi, UII Press, Yogyakarta, 2011

MD Mahfud,Moh & Marbun SF, Pokok – Pokok Hukum Administrasi Negara, Liberty,Yoyakarta, 2000

Muchsan, Beberapa Catatan Tentang Hukum Administrasi Negara Dan Peradilan Administrasi Negara Di Indonesia, Liberty, Yogyakarta, 1981

_______, Catatan Materi Perkuliahan Politik Hukum Program Magister Hukum UGM, 2011

Ridwan, Tiga Dimensi Hukum Administrasi Dan Peradilan Administrasi, FH UII Press, Yogyakarta, 2009

Sunggono Bambang, Hukum Dan Kebijaksanaan Publik, Sinar Grafika, Jakarta, 1994

Tjandra Riawan W, Peradilan Tata Usaha Negara; Mendorong Terwujudnya Pemerintahan Yang bersih Dan Berwibawa, Universitas Atmajaya Yogyakarta, Yogyakarta, 2009

---

[1]Muchsan, Beberapa Catatan Tentang Hukum Administrasi Negara Dan Peradilan Administrasi Negara Di Indonesia, Liberty, Yogyakarta, 1981, hal.3

[2] Sunggono Bambang, Hukum Dan Kebijaksanaan Publik, Sinar Grafika, Jakarta, 1994, hal.1

[3] Marbun SF, dkk, Dimensi – Dimensi Pemikiran Hukum Administrasi, UII Press, Yogyakarta, 2011,hal.108-109

[4] Ibid.hal.133-114

[5] Ridwan, Tiga Dimensi Hukum Administrasi Dan Peradilan Administrasi, FH UII Press, Yogyakarta, 2009, hal.40

[6] Fahmal Muin H.A, Peran Asas – Asas Umum Pemerintahan Yang Layak Dalam Mewujudkan Pemerintahan Yang Bersih, Kreasi Total, 2008, hal.101-103

[7] Marbun SF, dkk,Op.cit.hal 111-112

[8] MD Mahfud,Moh & Marbun SF, Pokok – Pokok Hukum Administrasi Negara, Liberty,Yoyakarta, 2000, hal.46-47

[9] Fahmal Muin H.A,Op.cit.hal.105-106

[10] Tjandra Riawan W, Peradilan Tata Usaha Negara; Mendorong Terwujudnya Pemerintahan Yang bersih Dan Berwibawa, Universitas Atmajaya Yogyakarta, Yogyakarta, 2009, hal.127-128

[11] Marbun SF, dkk,Op.cit.hal 114

[12] Muchsan, Catatan Materi Perkuliahan Politik Hukum Program Magister Hukum UGM, 2011

[13] Fahmal Muin H.A, Peran Asas – Asas Umum Pemerintahan Yang Layak Dalam Mewujudkan Pemerintahan Yang Bersih, Kreasi Total, 2008, hal.85-86

[14] Muchsan, Catatan Materi Perkuliahan Politik Hukum Program Magister Hukum UGM, 2011